Opinião
RECOMENDAR OU DETERMINAR??? – por ALIPIO REIS FIRMO FILHO
RECOMENDAR OU DETERMINAR??? É comum vermos os tribunais de contas dirigindo recomendações aos órgãos/entidades públicos para que observem esta ou aquela legislação. Há recomendações de todo gênero: para que não realizem despesas sem prévio empenho; para que realizem concursos públicos; para que não incorram em fracionamentos de despesa, etc. Refletindo sobre esse procedimento, vejo que precisamos evoluirnesse terreno. Nos quinze anos que passei no Tribunal de Contas da União sempre aprendi que recomendações e determinações não se confundem. São institutos distintos. Aliás, muito distintos!. A começar pelas definições de um e de outro institutos nos dicionários. Os dicionaristas costumam definir o termo recomendar como sinônimo de “aconselhamento” ou, ainda, “encarregar (alguém) insistentementepara que cumpra uma tarefa ou atividade”. Bastam estas duas exemplificações para concluirmos que o termo (recomendar) carrega consigo um forte conteúdo de voluntariedade. Em outras palavras, quem recebe uma recomendação poderá ou não acatá-la visto que se trata apenas de um aconselhamento, isto é, algo sujeito à esfera da discricionariedade de seu destinatário. Nesse caso, o não acatamento do que foi recomendadonão poderá ser censurado por quem proferiu a recomendação uma vezque seu destinatário optou (legitimamente) por uma das duas únicas soluções postasà sua disposição, qual seja, a de não acatar o que foi a ele recomendado. Afinal de contas, trata-se tão-somentede uma recomendação. Nada mais. O mesmo não podemos afirmar dasdeterminações. Ao contrário das recomendações, elas encerram um conteúdo genuinamente imperativo. Não haveria saída para seus destinatários: apenas cumpri-las e pronto. Eventual descumprimento conduziria a alguma crítica, penalidade, restrição ou coisa do gênero. A omissão (ou ação) estaria sujeita, portanto, a reprimendas. Quando transporto essa concepção para o universo de atuação dos tribunais de contas, a distinção ganha singular importância. Aqui, as consequências jurídicas merecem uma maior reflexão. Recomendações encerram conselhos dirigidos à omitimização da gestão, possui um caráter menos obrigatório, na qual, a Administração poderá se valer de juízo de conveniência e oportunidade na aplicação das condutas recomendadas diz acertadamente a Consultoria Zênite ao analisar um questionamento vazado nos seguintes termos: qual a diferença prática e também teórica entre as determinações e as recomendações expedidas pelo Tribunal de Contas da União? (Ano XVI, n. 179, Janeiro 2009). É preciso ter em mente que as recomendações estão relacionadas à adoção de critérios de conveniência e oportunidade por parte dos administradores públicos. Ou seja, as recomendações devem ser formuladas (pelos tribunais de contas) sempre que o ato de gestão avaliado tratar-se de atos discricionários. Talvez alguns exemplos sejam mais claros: Situação 1: o tribunal de contas vai a campo e ao analisar os atos de gestão de seus jurisdicionados conclui que seria bastante oportuno que um deterinado órgão ou entidade adotasse um planejamento estratégico, pois isso certamente poderia coibir a proliferação de certas e determinadas irregularidades. Como tudo se resove no plano das possibilidades (a adoção do planejamento estratégico poderá ajudar não sendo certo, contudo, que isso de fato irá acontecer) a recomendação seria a ferramenta mais legítima a ser dirigida ao jurisdicionado, nestes termos: recomendar ao órgão/entidade “X” que avalie a possibilidade de adoção do planejamento estratégico como ferramenta de gestão. Nessa situação específica, a adoção da recomendação ao invés de uma determinação também decorre do fato de o planejamento estratégico não está definido na legislação como de adoção compulsória pelos administradores públicos. Ele é apenas mais uma ferramenta de gestão posto à disposição do setor público para alcançar os seus objetivos, melhorar a prestação dos serviços públicos, e assim por diante. É evidente que se houver uma legislação prevendo, de forma imperativa, que os gestores adotem o planejamento estratégico como instrumento de gestão, então, na hipótese dada, não haverá espaço para uma recomendação, mas para uma determinação. Situação 2: outro bom exemplo é quando um tribunal de contas recomenda a aprovação/desaprovação das contas do governador. Todos sabem que são os legislativos estaduais que possuem competência para julgarem as contas apresentadas pelo governador. Em sua análise, certamente que as assembleias legislativas levarão em consideração as observações oferecidas pelo tribunal de contas respectivo. Tais observações, todavia, não possuem natureza imperativa, mas opinativa. Conquanto emanem de um organismo especializado, não possuem natureza determinativa. Por isso situam-se no plano das recomendações. Já deu pra perceber que diante das recomendações o gestor público possui uma grande margem de escolha. A recomendação mostra-se apenas como um indicativo, uma sugestão de direção a ser tomada. Nada mais. Caberá ao cada administrador tomar a sua própria decisão, acatando ou não a recomendação proposta. Isso não se dá com as determinações. Conforme outrora dito, sua natureza é determinativa. Seu destinatário não terá qualquer condição de optar. Ou cumpre, ou cumpre. Vejamos duas hipóteses que ilustram muito bem esse contexto: Hipótese 1: o tribunal vai a campo e constata que um órgão costuma adotar tomadas de preços no lugar de suas concorrências. Ora, sabemos que essa conduta é vedada pela lei de licitações e contratos uma vez que ela restringe o caráter competitivo do certame. Nesta hipótese o ato é vinculado. Não há margem para discricionariedade. Havendo viabilidade de competição e se não for caso de dispensa de licitação, o gestor deverá realizar adotar a modalidade da concorrência (desde que, obviamente, o valor do objeto licitado se situe dentro da faixa autorizativa dessa modalidade licitatória). Hipótese 2: o tribunal vai a campo e constata que um determinado órgão/entidade não realiza o inventário anual de seus bens. Também aqui se trata de um imperativo legal. Todo gestor público, ao final de cada exercício, deve fazer o levantamento de seus bens. Como na situação anterior, não há margem de opção por parte do gestor. Ele terá que realizar o inventário de seus bens. Nas hipótesesdadas, não há como o tribunal recomendar que o gestor público adote a modalidade da concorrência e/ou proceda ao inventário de seus bens. Do contrário, é como se admitíssemos também que o administrador pudesse optar por não realizar qualquer dos procedimentos. Muito pelo… Read more »
UM PROBLEMA QUE PRECISAMOS CORRIGIR – por ALIPIO REIS FIRMO FILHO
UM PROBLEMA QUE PRECISAMOS CORRIGIR Ser relator das contas de um organismo público não é tarefa fácil. Posso dizer de mim mesmo que nesses quase seis anos de desempenho da função no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, os desafios têm sido muitos. Sanear um processo, a fim de submetê-lo à apreciação de meus pares, tem-me exigido não apenas o conhecimento técnico, mas também e principalmente uma boa dose de paciência, destreza e espírito de colaboração. Até o julgamento final, muitas são as etapas percorridas. O relator é quem dá o rumo, aponta o caminho a ser seguido, indica a direção correta do curso processual. Podemos mesmo compará-lo a um ourives que, de posse da matéria bruta, vai pacientemente lapidando-a, dando-lhe o brilho e a forma desejados até que finalmente obtenha o produto final. Entretanto, diferentemente do que ali acontece, “a jóia” obtida não repercute apenas no âmbito da individualidade. Em absoluto. Ela é transcendente. Vai muito além dos aparentes limites pessoais. Alcança a família, a vida social, acadêmica, profissional e moral de quem é julgado. Isso tudo sem falar nas repercussões de ordem política e jurídica do agente, traduzidos em inelegibilidades, processos judiciais por condutas ímprobas, além de um cem número de outras consequências. Não bastasse isso, o próprio relator pode ser chamado à responsabilização. Talvez, por uma conduta negligente, outras vezes por ter “ofendido” interesses que sempre foram deixados debaixo do tapete. Ou seja, as consequências processuais podem não se limitar à esfera do julgado mas alcançar também o raio de atuação do julgador. Portanto, ao contrário do que à primeira vista possa parecer, é árdua, muito árdua, a missão do relator à frente dos processos de sua relatoria. Mas nada que o binômio “autoridade-responsabilidade”, não possa resolver. Afinal de contas, conforme preconiza o evangelho “a quem muito é dado muito será exigido”. Até aí tudo bem. Não há porque se queixar de grandes cobranças quando se é titular de um igual número de prerrogativas. Em outras palavras, só faz sentido cobrar mais de quem pode oferecer mais. É o que diz a parábola dos talentos. Mas essa lógica parece afastada quando, de um lado, limita-se o quesito da autoridade e de outro, mantém-se intocável o grau de responsabilidade. E aqui reside o ponto central desses nossos comentários. Quero me debruçar agora sobre a forma como estão sendo conduzidas as auditorias e inspeções no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, em especial, no tocante aos municípios interioranos amazonenses. Até setembro de 2009, a escolha do relator das contas dos municípios interioranos amazonenses sempre ocorria após a instrução processual (realizada pela Secretaria Geral de Controle Externo) e a emissão do parecer do Ministério Público de Contas. Ou seja, somente após a finalização das fases mais importantes do processo – realização das auditorias e inspeções, oitiva dos gestores – é que o relator “aparecia” no curso processual. Nesse cenário, a escolha do relator era movida mais por uma exigência processual – a final de contas, nem a Secex, nem o MPC possuem competência legal para levar o processo à pauta de julgamento – do que propriamente pela necessidade de o processo contar, desde o seu nascedouro, com alguém que lhe estivesse à frente, presidindo-o e conduzindo-o durante a realização de toda uma etapa investigativa e cognitiva, visando à avaliação das contas anuais. Em suma, o relator acabava sendo um legítimo incidente processual. Alguém que literalmente “pegava o bonde andando”. Importante destacar que como as contas não possuíam relatores, era a presidência do Tribunal que praticava todos os atos processuais: autorizava a juntada de documentos, concedia vista processual, ouvia as partes envolvidas, conduzia as auditorias e inspeções, enfim, era ela que incorporava e realizava todas as funções inerentes às do relator. Até aí, tudo bem. Nada mais lógico. O problema foi resolvido a partir de setembro de 2009. Desde essa data, as prestações de contas dos municípios interioranos amazonenses passaram a ser sorteadas bienalmente e previamente entre os Conselheiros e Conselheiros Substitutos. O primeiro biênio sorteado foi o de 2008/2009. Depois vieram os demais: 2010/2011, 2012/2013 e mais recentemente 2014/2015. Sem dúvida alguma que a adoção dessa sistemática repercutiu muito positivamente na avaliação das contas municipais. Antes mesmos que as contas ingressassem no Tribunal elas já possuíam o seu relator. Este, por sua vez, poderia acompanhar mais de perto a gestão municipal, não apenas a partir do momento da protocolização da prestação de contas no TCE-AM mas durante a própria gestão em si, no decorrer do exercício financeiro, num autêntico e legítimo controle concomitante. Houve também substanciais progressos quanto ao tempo de julgamento das contas, atualmente mais céleres. No entanto, nada obstante tais avanços processuais, as equipes de auditorias e inspeções continuaram a ser conduzidas pela presidência do Tribunal. E aqui reside o núcleo desses nossos comentários. Entendo que a partir do momento em que as contas já possuem relator caberá a ele essa responsabilidade. Ou, ao menos, ser ouvido previamente na escolha dos integrantes das equipes que realizarão os trabalhos. Afinal de contas, não é o relator que preside o processo? Não é ele que assinará debaixo de todo o conjunto probatório constituído nos autos assumindo toda a responsabilidade? Não é ao relator que serão atribuídas eventuais falhas/virtudes existentes no curso processual? Pois bem. Já que existem tais responsabilidades não restam dúvidas que a elas deverão corresponder igual fatia de autoridade. Do contrário, os dois pratos da balança ficarão desequilibrados. O problema aqui narrado muito se assemelha a um técnico de uma equipe esportiva que, devendo apresentar bons resultados, não tem o direito de escolher seus integrantes. Não quero dizer com isso que a presidência do Tribunal não possui competência para continuar assumindo esse papel. Em absoluto. O que desejo destacar é que a realização das auditorias e inspeções diz respeito intimamente ao processo localizando-se, precisamente, em sua base. Delas depende fundamentalmente a verdade material dos fatos. É ato processual. E por… Read more »