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Exame de Constitucionalidade em Arbitragem Pública e Second Look Doctrine

Alexandre Manir Figueiredo Sarquis. Doutorando em Direito Financeiro na USP. Professor de Direito Administrativo da Fipecafi. Conselheiro-Substituto do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Originalmente publicado na coluna do Professor Gustavo Justino de Oliveira no Consultor Jurídico: https://www.conjur.com.br/2024-abr-21/exame-de-constitucionalidade-em-arbitragem-publica-e-second-look-doctrine/   Há uma série de motivos pelos quais os procedimentos arbitrais em que a Administração Pública figure como parte são especiais e diversos, merecendo considerações e cuidados específicos. O que se tem de mais óbvio desde logo consta da Lei de Arbitragem: i) somente se deduzem direitos patrimoniais disponíveis; ii) a arbitragem será sempre de direito; iii) respeita-se o princípio da publicidade. Outras considerações decorrem dessas, por exemplo: i) o foro nacional, tendo em vista a prorrogação da norma de eleição, consoante art. 92, §1º da Lei 14133/2021[1]; ii) o uso da legislação brasileira; e iii) o uso da língua nacional, consoante art. 11, III da Lei das PPPs, art. 23 da Lei das Concessões, entre outras normas. Produção de Provas Todas essas peculiaridades se projetam e se desdobram em aspectos importantes do procedimento arbitral, tal qual na colheita da prova e na nomeação de peritos. Tendo em vista a arbitragem de direito, todas as provas admissíveis em juízo poderiam se cogitar em procedimento arbitral, e, no que toca a escolha de peritos, exige-se critérios rigorosos de imparcialidade e independência. Quanto aos peritos, embora não mencionados literalmente, é de se aproximar o que consta do art. 154 da Lei 14133/2021. Art. 154. O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes. Lei 14133/2021 Sob o aspecto do acesso à informação, acaso a Administração Pública tome parte no procedimento, pode surgir a questão do acesso à informação, consoante a Lei 12527/2011. As partes podem necessitar da produção de documentos ou dados mantidos pela Administração Pública no intuito de subsidiar reivindicações ou de refutar alegações da própria Administração, sem que a essa se reconheça o direito de manejar eficazmente argumentos de privilégio, confidencialidade ou estratégia jurídica. Tal prerrogativa também exsurge do direito de certidão que aparece ao art. 5º, XXXIV, “b” da Constituição Federal de 1988 (são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas […] a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal). A garantia se encontra em meio aos Direitos Fundamentais, constituindo, portanto, questão de ordem pública, inafastável por disposição regimental da entidade promotora. Regime Financeiro do Procedimento Arbitral É notório que o procedimento pode se mostrar dispendioso, por exemplo, com as custas da perícia, especialmente em disputas complexas. As regras de resolução da disputa devem acomodar tais questões com a justa distribuição de ônus pecuniários, mas fazendo-o de forma a evitar posteriores medidas antiarbitragem, ao mesmo tempo que respeitando as normas de direito financeiro, tal como a existência de dotação no orçamento, prévio empenhamento e liquidação como etapas antecedentes. Exame Arbitral de Constitucionalidade A questão que anima esta breve análise, entretanto, é uma que incorretamente é apontada como especial dos procedimentos com a administração pública, embora realmente possa tomar contornos mais acentuados. Em arbitragens públicas é possível que os árbitros realizem o controle incidental de constitucionalidade de leis. Essa é uma assertiva que não se levanta displicentemente, pois, segundo ensinam OLIVEIRA e ESTEFAM (2019, p. 138), “admitir tal controle implicaria colocar à apreciação dos árbitros o fundamento jurídico imediato de validade de toda e qualquer conduta administrativa: a lei formal”. Dúvidas de mesma ordem figuram nos procedimentos do âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Federais – CARF[2] e naqueles do juízo corregedor em sede de dúvida registrária[3]. Frequentemente nessas instâncias o desfecho é pela impossibilidade de investigação da constitucionalidade da norma posta. Perceba que essas conclusões se dão a despeito de tais decisões estarem recobertas por oficialidade ainda maior do que na arbitragem, a último delas sendo emitida por Juiz de Direito após oitiva do Ministério Público. Pondero, entretanto, que as arbitragens com a Administração Pública são de direito (art. 2º, §3º da Lei de Arbitragem) e que o painel é juiz de fato e de direito da causa submetida à arbitragem (art. 18 da Lei de Arbitragem). Tais nortes a caracterizam com inquestionável natureza jurisdicional. Parece claro que proibir o argumento de inconstitucionalidade de dispositivo legal acarreta cerceamento do próprio juízo, incompatível, portanto, com a heterocomposição pretendida. Acaso surgisse antinomia de dispositivos diversos, seria ônus naturalmente imposto ao juízo indicar qual deles seria enfim aplicável, agitando os conhecidos postulados de resolução de conflito aparente. Em sendo apontada colisão entre dispositivo legal e dispositivo constitucional, é de todo sensato que o segundo sobrepuje o primeiro, enfim prevalecendo nas razões de convicção que motivarem a decisão adotada. Se, contudo, é desde logo anunciado que ao árbitro resta defeso conjecturar inconstitucionalidade de ato normativo, estaríamos em definitivo cravando a prevalência do dispositivo menor, ignorando o argumento de que o outro é maior, invertendo nosso sistema jurídico e menosprezando a máxima efetividade da Constituição. Exame de Constitucionalidade em Procedimento Privado Veja que não é estranha a ideia de que a norma constitucional é dotada de eficácia lateral, aparecendo mesmo em meio a contendas exclusivamente privadas. É assim tanto no Brasil, em que a teoria é referida como “eficácia horizontal”[4], quanto externamente, como ocorre na teoria do “state action” norte-americano. A court decision resolving a private legal dispute is state action. Police action in the enforcement of a private interest is state action. State action is broadly found in many businesses or organizations which are substantially private in nature but have some public concern connected with them. Indeed, all rights of private property and of contract are based upon state law. So the enforcement of these laws is state action.[5] Calha relembrar também o TEMA 893 do repertório do STJ, em que aquela Corte ombreou Tribunais de Justiça e Tribunais Arbitrais, referendando nossa conclusão de que a atividade profissional de um é substancialmente idêntica à do outro. A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem possui natureza jurisdicional, o que torna… Read more »

Entrevista com o Conselheiro Substituto Laécio Guedes do Amaral do TCM/GO

Hoje, a entrevista é com o Conselheiro Substituto Laécio Guedes do Amaral, do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, empossado em 7 de dezembro de 2023. Conte-nos um pouco de sua formação e trajetória até ser aprovado no concurso para o cargo Conselheiro Substituto. Sou formado em administração, em direito e estou terminando agora a formação em contabilidade. Tenho, ainda, uma pós-graduação em controle externo. Fui professor de ensino fundamental em Brasília. Por 10 (dez) anos fui funcionário do Banco do Brasil, depois fiquei 5 (cinco) anos como auditor de controle interno aqui do próprio TCM, passei no concurso, fiquei de 2013 a 2018 e, por último, estava como auditor de controle interno de Brasília, onde fiquei de 2018 a 2023. Qual sua percepção da relevância do papel do cargo de Conselheiro Substituto no sistema de controle externo? O Conselheiro Substituto tem um papel muito relevante porque ele é um juiz de contas, o que o diferencia do auditor de controle externo. O Conselheiro Substituto recebe um processo saneado, após análise da unidade técnica e parecer do Ministério Público de Contas e já emite uma proposta de voto, com autonomia. Tem também o papel de trazer assuntos técnicos para enriquecer o debate na corte, porque, para o Tribunal de Contas, a Constituição trouxe um formato bem heterogêneo, interessante, que tenta ponderar Conselheiros, que são indicados pelo Governador, pelo Legislativo, que possuem um conhecimento mais da prática, ao lado dos Conselheiros Substitutos, que possuem um viés mais técnico, o que enriquece o debate e acaba proporcionando decisões mais ponderadas. Como você acredita que sua experiência pode contribuir para o fortalecimento e aprimoramento do controle externo? Eu trago uma experiência por esses cargos que eu já passei. Como exemplo, posso citar quando estive no Banco do Brasil e atuei como gerente de relacionamento, que era um cargo de execução e gestão. Trago também de experiência os 5 (cinco) anos em que atuei como auditor de controle externo no próprio TCM, onde realizei muitas auditorias e inspeções in loco, de modo que trago essa experiência de campo, o que acredito que pode enriquecer, em muito, minhas decisões. Por último, nos 5 (cinco) anos em que estive como auditor de controle interno em Brasília, exerci minhas funções em um órgão central de contabilidade, elaborando as contas do governador, o que me proporcionou uma visão “do outro lado” e garantiu grande experiência quando da análise das contas do prefeito aqui no TCM e me deu condições de enriquecer o debate e compartilhar essa experiência com os colegas. Na sua opinião, quais os principais desafios  o controle externo brasileiro tem pela frente? Precisamos pensar em meios de melhorar a gestão pública, orientar o gestor sem afastá-lo da política. Porque, como já falam no direito administrativo do medo, às vezes, se o tribunal aperta demais em punições, isso acaba não sendo efetivo. Então você tem que orientar, determinar que cumpra a lei, punir quando necessário, mas com um enfoque mais orientativo, de melhoria da gestão pública. Estamos em um sistema de tribunais de contas que tem um caráter mais sancionador, que observa mais a formalidade do processo até como critério para eventual punição. Precisamos, então, aumentar a competência do tribunal no sentido de trabalhar mais com auditorias operacionais, analisando as políticas públicas e sua efetividade. Qual sua expectativa em relação a Audicon como associação que congrega os ministros e conselheiros Substitutos no âmbito nacional? Minhas expectativas em relação à Audicon são muito boas. O cargo de Ministro e Conselheiro Substituto não é um cargo conhecido para a sociedade, de modo que minha expectativa é,  principalmente, a conscientização da importância e defesa dos interesses deste cargo centenário, de envergadura constitucional

Conselheiro Substituto Pedro Henrique concede entrevista sobre os desafios inerentes ao cargo

A posse dos Conselheiros Substitutos representa um ato importante na busca pelo constante aprimoramento do controle externo em prol da sociedade, garantindo a composição plural dos Tribunais de Contas, além de agregar conhecimento técnico e permitir uma melhor distribuição da carga de trabalho. Aqui, você terá a oportunidade de conhecer um pouco mais do perfil de cada Conselheiro Substituto empossado e suas percepções sobre as expectativas e desafios inerentes ao cargo. Hoje, a entrevista é com o Conselheiro Substituto Pedro Henrique Bastos, do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, empossado em 7 de dezembro de 2023. Redação – Conte-nos um pouco de sua formação e trajetória até ser aprovado no concurso para o cargo Conselheiro Substituto. Pedro Henrique – Sou formado em Ciências Contábeis pela Universidade Estadual de Goiás, 2002. Tenho 4 (quatro) pós-graduações, sendo uma em auditoria contábil, uma em gestão pública, uma em controle externo e a última em auditoria financeira aplicada ao setor público. Na vida profissional, comecei minha jornada no escritório de contabilidade, no qual permaneci por 19 anos, até 2011, quando fui aprovado para exercer o cargo de Auditor Sênior na Infraero. No entanto, em menos de um ano, fui chamado para o cargo de Analista de Controle Externo no TCE Goiás, em abril de 2012. Permaneci no cargo até dezembro de 2023, quando fui nomeado, pelo TCM Goiás, no cargo de Conselheiro Substituto. Redação – Qual sua percepção da relevância do papel do cargo de Conselheiro Substituto no sistema de controle externo? Pedro Henrique – Quanto à relevância do cargo, penso ser essencial ao sistema de controle externo, visto que os Conselheiros Substitutos possuem, ao menos em tese, a devida qualificação técnica, dada sua aprovação em concurso público. No mais, podem contribuir de formas diversas, tanto exercendo sua função judicante, quanto no âmbito administrativo do Tribunal. Redação – Como você acredita que sua experiência pode contribuir para o fortalecimento e aprimoramento do controle externo? Pedro Henrique – Em linhas gerais, minha jornada envolveu essencialmente contabilidade, contas públicas e controle externo. Quanto ao sistema, imagino que minha experiência profissional e acadêmica possa contribuir, sim, para o fortalecimento e aprimoramento do controle externo, especialmente nos quesitos de apreciação e julgamento das contas públicas, para as quais espero, em consonância com o que temos de melhor no âmbito nacional e até internacional, analisar, senão até apresentar as melhores propostas, projetos e ferramentas que, de fato, se adequem às necessidades e contextos do Tribunal, não apenas copiando e colando, mas refletindo e criando mecanismos que possam subsidiar o julgamento das contas públicas, tanto por parte do Tribunal quanto por parte da sociedade. Redação – Na sua opinião, quais os principais desafios o controle externo brasileiro tem pela frente? Pedro Henrique – Além do perene desafio de melhor julgar as contas públicas, em minha opinião, o controle externo tem pela frente desafios que podem ser objetos de questionamento quanto à sua própria existência, dentre todos destaca-se, por ser, em essência, aquele que justamente fundamenta seu existir, a capacidade de demonstrar os benefícios gerados no exercício do controle externo em prol da sociedade. Lógico que, sem desmerecer aqueles voltados especificadamente para sua função competência, como o julgamento de contas, alicerçadas com todos os quesitos de controle, conformidade, desempenho e financeiro. Redação – Qual sua expectativa em relação a Audicon como associação que congrega os ministros e conselheiros Substitutos no âmbito nacional? Pedro Henrique – Como recém-associado, tenho expectativas positivas, não só de receber apoio e informações no tocante à carreira e do exercício do controle externo, mas também contribuir para o sistema, visto que as experiências e conhecimentos acumulados conjuntamente tem força maior para aprimorar o exercício do controle externo por parte das Cortes de Contas do Brasil.

Conselheiro Substituto Marcos Nóbrega TCE-PE tem artigo técnico referenciado em estudo do TCU para concessões e licitações

Visando a evolução de licitações de obras públicas, e especialmente Concessões e Parcerias Público-Privadas, o Tribunal de Contas da União vem formulando novas reflexões e apontamentos que evitem contraditórios surgidos nos últimos anos. A recomendação é a coleta de conhecimentos em rede, estimulada pela Organização Internacional de Instituições Superiores de Controle (Intosai), que venha a fortalecer compartilhamento de informações entre as Entidades de Fiscalização Superiores (EFS) sobre questões emergentes. Neste contexto, o artigo técnico “Assimetrias de Informação na Nova Lei de Licitações e o Problema da Seleção Adversa”, desenvolvido pelo Conselheiro Substituto Marcos Nóbrega, do TCE-PE, em conjunto com Diego Franco de Araújo Jurubeba, procurador da AGU – Advocacia Geral da União, foi citado como fonte validadora de uma frente destas questões atuais em evidência. O artigo aborda, dentro do contexto do marco regulatório de obras públicas, e cenário legislativo, recorrentes situações derivadas de licitações que precisam posteriormente serem revistas, visto imprevisibilidades reais e inesperadas, ou conscientemente não evidenciadas, criando sequência desfavorável para os objetivos de interesse público, sejam orçamentários ou de qualidade e efetividade. Leia aqui o artigo técnico completo originalmente publicado no site do IRB – Instituto Rui Barbosa :  https://irbcontas.org.br/artigos/assimetria-de-informacoes-na-nova-lei-de-licitacoes-e-o-problema-da-selecao-adversa/

A Audicon apoia a Campanha Se Renda à Infância

A Campanha se Renda à Infância passa a contar com o apoio da Audicon. A iniciativa incentiva a destinação de parte do Imposto de Renda de pessoas físicas e jurídicas aos fundos dos direitos da criança e do adolescente. A inciativa é idealizada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em parceria com a Receita Federal. Permite assim uma participação ativa de PFs e PJs na destinação de parte de seus recolhimentos, fortalecendo as políticas voltadas para crianças e adolescentes no Brasil. Para fazer a contribuição é bastante simples, resumindo-se a uma a indicação. Ao entregar a Declaração de Imposto de Renda 2024, ano base 2023, o cidadão poderá fazer essa opção, que gera um abatimento do valor que se tem a pagar, ou um acréscimo do valor de restituição do IR. A destinação – que pode ser de no máximo 3% para pessoa física; e 1% para pessoa jurídica, de acordo com as regras da Receita Federal. Saiba mais sobre a Campanha e como doar – https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pacto-nacional-pela-primeira-infancia/campanha-se-renda-a-infancia

NOTA PÚBLICA