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A luta pelo controle interno independente – Parte 1 – por Isaías Lopes da Cunha

No início de sua obra clássica “A luta pelo direito”, Rudolf Von Ihering afirma que o fim do direito é a paz e a luta é o meio para obtê-la, assim, sem luta não há direito.  A vida do direito é a luta: luta dos povos, dos governos, das classes, dos indivíduos etc. Nos últimos anos, profissionais de controle e suas entidades de classe lutam pela probidade administrativa e estrita observância aos princípios constitucionais da administração pública, principalmente o de acesso e exercício de cargos, empregos e funções públicas após prévia aprovação em concurso público (art. 37, caput, e II, CF). Apesar do importante e relevante papel do TCE-MT na implantação do SCI dos municípios mato-grossenses, mediante aprovação da Resolução nº 01/2007, das Resoluções  Normativas nº 33/2012 e nº 26/2014 e da Súmula nº 08/2015 que estabelecem, dentre outras diretrizes, que as atividades de controle interno devem ser exercidos por servidores públicos efetivos, ainda hoje, servidores ocupantes de cargos exclusivamente comissionados de controlador interno ou de controlador geral realizam essas atividades em alguns órgãos públicos. A fiscalização contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial dos órgãos e entidades públicas (art. 70, caput, CF), especialmente, de comprovar a legalidade e avaliar os resultados da gestão orçamentária, financeira e patrimonial dos órgãos e entidades públicas (art. 74, II, CF), requer aplicação de conhecimentos técnicos de Contabilidade e de Direito, sendo, portanto, uma atividade eminentemente técnica. Por ser uma função relevante para a Administração Pública, o Legislador Constitucional regulou a responsabilidade dos dirigentes dos órgãos de controle interno no art. 74, § 1º, da Lei Maior, que preconiza: “Os responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária”. Nesse contexto, o STF declarou inconstitucionais as leis de entes federativos que criam cargos comissionados de auditor de controle interno (ADI  3602/GO) e de diretor de controle interno e de controlador interno (RE 1264676/SC). Reafirmando a sua jurisprudência sobre cargos em comissão no RE  1041210/SP, a Suprema Corte fixou a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. Nessa esteira, as principais lutas da Associação dos Auditores e Controladores Internos dos Municípios de Mato Grosso (AUDICOM-MT) são a criação e o provimento de cargos efetivo de auditor ou controlador interno por meio de concurso público e o exercício de cargos em comissão de direção e chefia nas unidades de controle interno por servidor efetivo da carreira de controle interno. Das setes ADIs ajuizadas pela AUDICOM-MT, nas duas primeiras, o TJMT declarou inconstitucionais as leis que criaram cargos comissionados de auditor geral e auditor interno (N.U.1010030-36.2019.8.11.0000) e de controlador geral, coordenador de controle interno e gerente de auditoria (N.U.1014296-32.2020.8.11.0000) por ofensa ao princípio da investidura e ausência de atividades de direção, chefia e assessoramento (art. 37, II e V, da CF). A questão central que permeia todas essas ações é que os cargos em comissão, declarados por lei de livre nomeação e exoneração, possui natureza precária e transitória, por isso não coaduna como função de fiscalização dos atos de gestão, especialmente, os da autoridade nomeante, por não garantir independência funcional aos dirigentes dos órgãos de controle interno e porque suas atribuições são eminentemente técnicas e permanentes. Por outro lado, as controladorias internas fazem parte da estrutura da Administração Pública, a qual é organizada de forma hierárquica, necessitando dessa maneira também de cargos em comissão de direção e chefia nesses órgãos, dentro dos contornos constitucionais, para dirigir, planejar e supervisionar as atividades de controle e auditoria interna, bem como para representar a instituição e exercer os poderes administrativos. Diante desse imbróglio, umas alternativas jurídicas são a vinculação dos cargos em comissão de direção e chefia aos integrantes da carreira de controle interno por meio de lei e a interpretação pelo Poder Judiciário de que os ocupantes desses cargos são os responsáveis pelo controle interno (art. 74, §1º, CF) e, por isso, somente podem ser providos por auditores ou controladores internos de carreira.   Isaías Lopes da Cunha é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

A pobreza de nossas crianças – por Luiz Henrique Lima

Nos últimos cinquenta anos qual é o candidato ou candidata, de vereador a presidente, de qualquer partido, religião, ideologia ou preferência clubística, que nunca tirou uma foto com uma criancinha no colo e discursou, pelo menos uma vez, com voz embargada e olhos marejados, dizendo que ali estava o futuro de nosso país e que tudo iria fazer pelo seu bem-estar? Síndicos de prédios, técnicos de futebol amador, diretores de escolas, dirigentes sindicais, líderes estudantis e empresariais, artistas, jornalistas, magistrados e atletas, todos enfim, sempre concordaram à unanimidade que a infância merece uma proteção prioritária por parte do Estado e da sociedade. Pois bem. O Fundo das Nações Unidas para a Infância – Unicef publicou um estudo merecedor de atenção máxima das autoridades e da sociedade brasileira. Denominado “As múltiplas dimensões da pobreza na infância e na adolescência no Brasil”, o documento traça um retrato desolador e desafiador da situação das crianças e jovens brasileiros. O trabalho é inovador porque não se restringe à dimensão da pobreza monetária, aferida a partir da renda familiar, mas apresenta outros indicadores que expressam privações, exclusões e vulnerabilidades de direitos fundamentais. Assim, além da renda, foram considerados dados relativos a alimentação, educação, trabalho infantil, moradia, água, saneamento e informação. Antes da pandemia da Covid-19, os dados do IBGE indicavam a gigantesca cifra de 32 milhões de crianças vivendo na pobreza. A pandemia agravou a situação de múltiplas formas. Um dado alarmante é que na maioria dos estados brasileiros, mais da metade das crianças e adolescentes até 17 anos sofre alguma espécie de privação não monetária. Mesmo em São Paulo, o estado mais bem posicionado, mais de um quarto desses brasileirinhos não tem os seus direitos básicos respeitados. O fator que individualmente mais contribui para essa vergonhosa situação, mais até do que a renda, é a ausência de saneamento, ou seja, crianças que vivem em casas sem banheiro, com vala a céu aberto ou com fossa rudimentar. Como vivemos num país profunda e dissimuladamente racista, não é surpreendente que crianças e jovens negros e indígenas apresentem indicadores de pobreza em média 25% superiores aos de seus compatriotas brancos. Outro dado impressionante é que diversos indicadores pioraram nos últimos anos, notadamente alimentação e educação. Em 2020, a parcela de brancos com padrão não apropriado de alimentação era de 11,1% e no ano seguinte aumentou para 17,8%. Em relação a negros e indígenas, a piora foi de 19,7% para 31,2%. Piorou muito para todos e a desigualdade aumentou ainda mais. Em diversos estados, o trabalho infantil de crianças entre 10 e 13 anos alcançou mais de 10% da população nessa faixa etária. Mas nesse caso, a disparidade é de gênero: o trabalho infantil é três vezes mais frequente entre as meninas do que entre os meninos. Que espécie de futuro estamos semeando para as novas gerações? Voltando ao início, se há sinceridade no discurso de nossos líderes, como ainda não conseguimos assegurar o mínimo de direitos essenciais a todas as crianças? O estudo propõe diversas medidas imediatas e urgentes como: fortalecer o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente; implantar políticas de busca ativa escolar e retomada da aprendizagem; buscar identificar precocemente as famílias vulneráveis a violências; promover a segurança alimentar e nutricional de gestantes, crianças e adolescentes; priorizar investimentos em água e saneamento etc. Tenho esperança de que todos nós possamos de algum modo contribuir para melhorar esses indicadores o mais rápido possível. Afinal, a privação de direitos e a pobreza material de nossas crianças são o espelho da miséria moral das gerações mais velhas. Observação: o estudo completo pode ser acessado em www.unicef.org/brazil.   Luiz Henrique Lima é professor e escritor.  

Toda licitação precisa ser sustentável – por Luiz Henrique Lima

Recentemente fui convidado a ministrar palestra em evento científico tendo como tema proposto “Licitações Sustentáveis”. Sucede que, no decorrer da jornada, em virtude de atraso na programação e da presença de outros convidados, os organizadores gentilmente me solicitaram que reduzisse o tempo de minha exposição, restringindo o conteúdo ao essencial. Sem nenhum problema, respondi. É possível resumir o conteúdo em duas frases: “Toda licitação necessita ser sustentável, isto é, observar os requisitos e atender às condições de sustentabilidade ambiental.” “Toda licitação não sustentável é ilegal e mesmo inconstitucional.” Em um primeiro momento, parcela dos participantes demonstrou certa surpresa. Alguns podem até ter imaginado que havia certo exagero. Nada disso. A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, é impregnada do conceito de sustentabilidade ambiental, do início ao fim. Desde as suas disposições preliminares que estabelecem o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios a serem observados na aplicação da norma e um dos objetivos dos processos licitatórios até a previsão de que a ausência ou atraso na obtenção do licenciamento ambiental poderá motivar a extinção de contrato já celebrado. Do planejamento da contratação até a fiscalização da qualidade dos bens, serviços e obras, a consideração e a observância de critérios de sustentabilidade é obrigatória tanto para os agentes públicos envolvidos no processo quanto para os particulares interessados em contratar com a administração. Considerações sobre os impactos ambientais de cada contratação, envolvendo todo o ciclo de vida dos produtos e projetos, devem estar presentes nos estudos técnicos preliminares que constituem a primeira etapa do planejamento da licitação e que caracterizam o interesse público envolvido, definem a melhor solução para a sua consecução e avaliam a sua viabilidade para inclusão no plano de contratações anual de cada órgão ou entidade pública. É obrigatória a inserção de critérios e práticas sustentáveis nos instrumentos convocatórios, a exemplo de: I – baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; VII – origem sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e VIII – utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento. No caso de obras e serviços de engenharia, os projetos devem ser elaborados de modo a de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental. A eventual impossibilidade de adoção de tais critérios necessita ser formalmente justificada. Além disso, poderá ser exigido que os bens a serem fornecidos sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável. Também nas hipóteses de contratação direta, como inexigibilidade ou dispensa de licitação a sustentabilidade precisa se fazer presente. Como se sabe, as contratações públicas têm um extraordinário impacto na economia e, se somadas as esferas federal, estadual e municipal, representam mais de 10% do Produto Interno Bruto. Ao optar por realizar compras públicas sustentáveis, os governos, além de darem um ótimo exemplo, desempenham papel de indutores da evolução do mercado, influenciando positivamente as decisões estratégicas de produtores de bens e fornecedores de serviços. Em síntese: a partir da plena vigência da NLL em abril de 2023, toda licitação precisa ser ambientalmente sustentável.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

O STF e a independência do controle – por Luiz Henrique Lima

É fato reconhecido que a principal condição para o bom funcionamento das instituições de controle da administração pública é a sua independência. Tanto é assim que os documentos fundamentais da Associação Internacional de Instituições Superiores de Auditoria – INTOSAI são a Declaração de Lima e a Declaração do México sobre a Independência das Instituições Superiores de Auditoria. Nesses textos, fica claro que a independência do controle não pode ser apenas uma boa intenção expressa no texto constitucional, mas necessita ser protegida por garantias efetivas de diversas naturezas, desde dotações orçamentárias para custear o exercício da fiscalização ao acesso irrestrito às informações necessárias à sua execução, incluindo as garantias e salvaguardas dos membros e auditores, a autonomia administrativa e financeira dos órgãos de controle e a iniciativa legislativa das normas que lhe dizem respeito. De modo geral, o ordenamento jurídico brasileiro prestigia essa independência. Todavia, o bom controle causa desconforto aos maus gestores ao apontar falhas, omissões e irregularidades na execução das políticas públicas, o que gera incompreensões e tentativas de podar a independência dos órgãos de controle e de seus agentes.. Tais iniciativas assumem diversas formas, mas em comum ostentam a mácula da inconstitucionalidade, isto é, violam o princípio democrático e republicano que a nossa Constituição impõe à atuação dos órgãos de controle. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal – STF foi convocado a se pronunciar acerca de algumas dessas situações e adotou decisões firmes, coerentes e esclarecedoras. Neste artigo, destaco três exemplos bastante ilustrativos. Em relação aos órgãos de controle interno, o STF entendeu que, considerando sua natureza técnica, é inadmissível que as atividades de controle interno sejam exercidas por servidores em cargos comissionados ou funções gratificadas (RE 1.264.676). Assim, mesmo os titulares de controladorias municipais devem ser servidores efetivos da carreira de controle. No que concerne aos auditores de controle externo, o entendimento foi similar. Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 6655, o STF assentou que o exercício de atividades finalísticas de controle externo não pode ser desempenhado por ocupantes de cargos em comissão, mas exclusivamente por servidores efetivos do Tribunal de Contas. Por fim, no que concerne à atuação dos ministros e conselheiros substitutos dos tribunais de contas, selecionados tecnicamente mediante rigorosíssimos concursos públicos de provas e títulos, em 2022, ao julgar um conjunto de ADIs versando sobre normas estaduais, o STF, por unanimidade, consolidou importante entendimento acerca da relevância dos Auditores constitucionais. Na ADI 6939, o Ministro Roberto Barroso expressou que “não há inconstitucionalidade na norma que estabelece que auditores de contas, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, devem receber os mesmos vencimentos de juízes de direito de entrância final. (…), A manutenção do mesmo padrão remuneratório de magistrados é uma garantia de independência e imparcialidade no exercício da judicatura de contas.” E ainda: “a Constituição estabelece a modelagem dos tribunais de contas em geral e os contornos da carreira de auditor, especificamente. Ela reconhece que os auditores exercem atividade judicante e lhes assegura garantias da magistratura, que são a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. O que se pretende tutelar, afinal, é justamente o exercício da função de julgar contas públicas de forma independente e livre de pressões”. Na ADI 6954 a ministra Cármen Lúcia reconheceu que “os auditores (conselheiros substitutos) exercem as mesmas funções dos conselheiros, ainda que nem sempre exerçam todas elas (isso somente ocorre em caso de substituição)”. Em decorrência, posiciona-se no sentido de que a equiparação remuneratória entre conselheiro substituto e Juiz de Direito objetiva garantir a autonomia técnica daqueles na atuação judicante inerente ao cargo e resguardar a independência da judicatura de contas. No mesmo sentido votou a ministra Rosa Weber na ADI 6953 ao reconhecer a equiparação remuneratória entre Auditores (conselheiros substitutos) e Juízes de Direito estaduais como expressão da garantia funcional de independência da judicatura de contas. Em todas essas decisões, o STF agiu em defesa da Constituição compreendendo que o controle da administração pública é essencial à democracia e que sua efetividade decorre da garantia de independência das instituições e dos quadros técnicos que as compõem.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.  

Regulamentos na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, aplicável à administração pública federal, estadual e municipal está prestes a completar dois anos de vigência, mas diversos de seus dispositivos permanecem sem regulamentação. O tema é relevante porque, a partir de abril, a sua utilização será obrigatória para toda a administração pública direta e indireta, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Isso significa que as normas anteriores referentes a licitações e pregões estarão definitivamente revogadas. Como tenho salientado em diversos artigos, são inúmeras as inovações que a NLL propicia, tais como: o Plano de Contratações Anual, o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, as Centrais de Compras, a dispensa eletrônica de licitação, o diálogo competitivo, os contratos de eficiência, as exigências relacionadas a sustentabilidade, acessibilidade, integridade e transparência, o fortalecimento dos controles interno e social, o destaque conferido ao planejamento, à governança e à gestão de riscos, entre outros. Exatamente por serem novidades, muitos desses dispositivos demandam uma regulamentação detalhada para que possam ser operacionalizados. Na ausência de regulamento, tais regras não terão aplicabilidade ou, ainda, poderão ser aplicadas de modo improvisado, atabalhoado e contraditório. Entre outros, são exemplos de itens que demandam normatização: I – regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos; II – elaboração do plano de contratações anual; III – conteúdo do catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; IV – limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo; V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas para estimar valor para aquisição de bens e contratação de serviços em geral; VI – medidas a serem adotadas para implantação de programa de integridade nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto; VII – estabelecimento de margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis; VIII – procedimentos operacionais para a realização de leilões; IX – consideração de custos indiretos para definição do menor dispêndio; X – consideração do desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública para efeito de pontuação técnica; XI – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho para efeito de desempate entre licitantes; XII – negociação de condições mais vantajosas após definido o resultado do julgamento; XIII – critérios e objetivos para os procedimentos auxiliares (credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços, registro cadastral); XIV – prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo; XV – práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo; A regulamentação poderá ser feita pelos estados, Distrito Federal e municípios ou no âmbito de Poderes e órgãos autônomos, como o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Também é possível que os estados, o Distrito Federal e os municípios optem por aplicar os regulamentos editados pela União para a execução da NLL. Todavia, a própria União está bastante atrasada tanto na regulamentação normativa como na implantação de ferramentas de tecnologia da informação para que todas as funcionalidades previstas para o PNCP sejam efetivamente disponibilizadas para os demais entes federativos. Na realidade, decorrido 92% do período estipulado para a transição entre as normas, menos de 20% dos dispositivos foram regulamentados. De modo a evitar um possível “apagão de licitações” ou mesmo uma indesejável prorrogação de vigência das vetustas Leis 8.666/1993 e 10.520/2000, é urgente que os gestores responsáveis atentem para a importância da completa regulamentação da NLL. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.  

Precisa-se de bons conselhos – por Luiz Henrique Lima

A evolução da democracia representativa para a democracia participativa, expressa na Constituição Cidadã de 1988, tem ampliado significativamente os instrumentos para o exercício do controle social sobre a execução das políticas públicas. Um exemplo de enorme importância consta na Lei 14.113/2021, que regulamentou o novo Fundeb – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação. Ela prevê que a fiscalização e o controle referentes ao cumprimento da aplicação de recursos na manutenção e desenvolvimento do ensino conforme estabelecido nos arts. 212 e 212-A da Constituição, especialmente em relação à aplicação da totalidade dos recursos dos Fundos, serão exercidos, além dos órgãos de controle externo e interno, pelos conselhos de acompanhamento e controle social nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. Como se sabe, o Fundeb dispõe de um volume muito expressivo de recursos. Ele é composto, no âmbito de cada Estado e do DF, por 20% das seguintes receitas: ITD, ICMS, IPVA, parcela do imposto que a União eventualmente instituir no exercício da competência suplementar, parcela do ITR, parcelas do IR e do IPI devidas ao FPE e ao FPM, parcela do IPI – Exportação e receitas da dívida ativa tributária relativa a tais impostos, bem como juros e multas eventualmente incidentes, adicional da alíquota de ICMS sobre produtos e serviços supérfluos. além de complementação da União. Portanto, no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, devem ser instituídos conselhos com a finalidade específica de acompanhamento e controle social sobre a distribuição, a transferência e a aplicação dos recursos dos Fundos. Os conselhos de âmbito estadual, distrital e municipal poderão, sempre que julgarem conveniente, apresentar ao Poder Legislativo e aos órgãos de controle manifestação formal acerca dos registros contábeis e dos demonstrativos gerenciais do Fundo, dando ampla transparência ao documento em sítio da internet. Aos conselhos incumbe acompanhar a aplicação dos recursos federais transferidos à conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (PNATE) e do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) e, ainda, receber e analisar as respectivas prestações de contas, com a formulação de pareceres conclusivos acerca da aplicação desses recursos e o encaminhamento deles ao FNDE. Ademais, devem supervisionar o censo escolar anual e a elaboração da proposta orçamentária anual, com o objetivo de concorrer para o regular e tempestivo tratamento e encaminhamento dos dados estatísticos e financeiros que alicerçam a operacionalização dos Fundos. Os registros contábeis e os demonstrativos gerenciais mensais, atualizados, relativos aos recursos repassados e recebidos à conta dos Fundos, assim como os referentes às despesas realizadas, ficarão permanentemente à disposição dos conselhos responsáveis, bem como dos órgãos federais, estaduais e municipais de controle interno e externo, e ser-lhes-á dada ampla publicidade, inclusive por meio eletrônico. Os Estados, o DF e os Municípios prestarão contas dos recursos dos Fundos conforme os procedimentos adotados pelos Tribunais de Contas competentes. A lei prevê que essas prestações de contas serão obrigatoriamente instruídas com parecer do conselho responsável, que deverá ser apresentado ao Poder Executivo respectivo em até 30 (trinta) dias antes do vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas. Os conselhos atuarão com autonomia, sem vinculação ou subordinação institucional ao Poder Executivo local e serão renovados periodicamente ao final de cada mandato dos seus membros, que não são remunerados e indicados pelo governo e sociedade civil. Com isso, vemos a enorme relevância desses conselhos e a importância de selecionar conselheiros qualificados para a sua composição. Em síntese, a educação brasileira e as nossas crianças precisam de bons conselhos. Vamos participar?   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.