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Evolução da governança corporativa – por Luiz Henrique Lima

A revolução digital impõe a necessidade de permanente transformação/adaptação das técnicas e processos das atividades humanas. Isso ocorre na educação, com a multiplicidade de ofertas de cursos eletrônicos e à distância; na medicina, com o emprego de robôs na realização de cirurgias; nas finanças, com instrumentos como o PIX e outros que facilitam transações internacionais; bem como a utilização crescente da inteligência artificial. Até relacionamentos afetivos surgem ou terminam em telas virtuais ou por causa delas. Quase nada disso estava disponível há apenas dez anos. Nesse cenário, as organizações públicas, privadas e do terceiro setor necessitam aprimorar/atualizar a sua governança corporativa, de modo a poder alcançar seu propósito. Esta semana, o Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC lançou um importante documento, a 6ª edição do seu Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, substituindo a anterior versão, datada de 2015. A publicação está disponível gratuitamente na internet e merece uma leitura atenta de todos os interessados no aprimoramento da gestão, pois será, sem dúvida, uma das principais referências na literatura especializada. O processo de atualização envolveu consultas a especialistas e pesquisas junto a diversos códigos de governança de outras entidades internacionais ou multilaterais. Uma das características da nova edição é uma maior ênfase na observância de princípios em vez de proposições prescritivas. O Código situa a ética como fundamento da governança corporativa e compreende a relação das organizações não apenas com seus parceiros econômicos, mas com a sociedade na qual atua e o meio ambiente. São definidos cinco princípios de governança corporativa: integridade, transparência, equidade, responsabilização e sustentabilidade, a seguir brevemente sintetizados. A integridade envolve a coerência entre discurso e prática e previne conflitos de interesses na tomada de decisõe. A transparência não se restringe a divulgar informações legalmente exigidas, mas também aquelas envolvendo aspectos ambientais e sociais. A equidade exige um comportamento de diversidade, inclusão, pluralismo e igualdade de direitos e oportunidades. A responsabilização significa prestar contas e assumir a responsabilidade pelas consequências de suas decisões. Por fim, a sustentabilidade implica considerar no modelo de negócios o capital humano, social, natural e reputacional e as relações de interdependência da organização com os ecossistemas ambiental, social e econôomico. Com o novo Código do IBGC, confirma-se a evolução da governança corporativa em que o objetivo de geração de valor alcança, além dos sócios, as demais partes interessadas.   Luiz Henrique Lima é Doutor em Planejamento Ambiental e professor.  

O novo sempre vem – por Luiz Henrique Lima

A inovação é componente essencial da estratégia de organizações públicas e privadas. Contudo, trata-se de um conceito ainda mal compreendido por muitos. Há quem o confunda com modismos ou com novos rótulos ou embalagens para recauchutar produtos desgastados sem alterar o seu desempenho ou resultados. Nada disso. Conforme a Lei 10.973/2004, que dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, inovação é a introdução de novidade ou aperfeiçoamento no ambiente produtivo e social que resulte em novos produtos, serviços ou processos ou que compreenda a agregação de novas funcionalidades ou características a produto, serviço ou processo já existente que possa resultar em melhorias e em efetivo ganho de qualidade ou desempenho. A crescente digitalização da produção e circulação de bens e serviços trouxe a necessidade do governo digital. A Lei 14.129/2021 previu que os entes públicos poderão instituir laboratórios de inovação, abertos à participação e à colaboração da sociedade para o desenvolvimento e a experimentação de conceitos, de ferramentas e de métodos inovadores para a gestão pública, a prestação de serviços públicos, o tratamento de dados produzidos pelo poder público e a participação do cidadão no controle da administração pública. Todavia, neste mês de julho uma auditoria operacional do Tribunal de Contas da União (Acórdão 1303/2023 – Plenário) constatou importantes deficiências na Política Nacional de Inovação conduzida pelo governo federal, notadamente nos diagnósticos dos problemas públicos a serem enfrentados, comprometendo o alcance das metas necessárias para auxiliar no desenvolvimento do país, uma vez que insuficiente para garantir a melhoria da produtividade das empresas e instituições brasileiras. A nossa Constituição estabelece que proporcionar os meios de acesso à inovação não é competência exclusiva da União, mas comum a estados e municípios, cabendo ao poder público estimular a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia. E é exatamente na esfera municipal que múltiplas iniciativas locais alcançam melhores resultados. Esta semana, o Congresso Pacto pelo Brasil – Agenda 2030 Desafios e Soluções, organizado pelo Observatório Social do Brasil, apresentou valiosas propostas oriundas de todas as regiões do país, todas disponíveis no respectivo canal no YouTube. Fiquei particularmente entusiasmado com a experiência da Procuradoria Urbano Ambiental de Novo Hamburgo – RS, cuja apresentação no painel Gestão Empreendedora para o Desenvolvimento de Territórios, evidenciou que, mesmo no ambiente excessivamente formal e positivista do direito público, há potencial para ações criativas no monitoramento e acompanhamento de políticas públicas, na aplicação do Direito Visual e na utilização de inteligência de dados e informações georreferenciadas trazendo resultados concretos para os cidadãos. O Congresso revelou que inovações exitosas estão surgindo por toda parte. Essas boas práticas devem ser conhecidas, divulgadas e multiplicadas. Para os céticos, deixo os versos de Belchior na canção Como Nossos Pais, imortalizada na voz de Elis Regina: “É você que ama o passado e que não vê Que o novo sempre vem”.   Luiz Henrique Lima é Doutor em Planejamento Ambiental e Conselheiro Substituto do TCE-MT.

Violência doméstica e contratações públicas – por Luiz Henrique Lima

O título deste artigo pode provocar estranheza. Afinal, o que há em comum entre um crime, que é a violência doméstica, e um processo regulado pelas normas do direito administrativo, como o das contratações públicas? Para surpresa de alguns, há conexões que irei expor a seguir. Porém, primeiramente, é preciso situar a dramática situação da violência doméstica em nosso país. A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) conceituou violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. Na definição legal, a violência doméstica pode ocorrer tanto no âmbito da unidade doméstica, como no da família ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Apesar dos inegáveis avanços proporcionados pela Lei Maria da Penha, a tradição cultural machista ainda coloca o Brasil no 5o lugar mundial no ranking dos feminicídios. De acordo com pesquisa do Senado, em 2021, nada menos que 27% das mulheres já tinham sofrido agressão por um homem, sendo que 18% das mulheres agredidas possuíam convivência diária com o agressor. Um dos principais fatores que inibe a ocorrência de denúncias e sujeita mulheres a uma permanente situação de vulnerabilidade é a dependência econômica e a falta de perspectiva de emprego. É exatamente essa situação que pode ser enfrentada a partir de dispositivo contido na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – NLL, a Lei 14.133/2021. De acordo com o parágrafo 9º do art. 25, os editais de licitação poderão exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por mulheres vítimas de violência doméstica. A proposta carecia de regulamentação que, no âmbito da administração pública federal, foi suprida pelo recente Decreto presidencial 11.430/2023. Este normativo tornou obrigatório o que era facultativo e estabeleceu o percentual mínimo de oito por cento das vagas nesses contratos, usualmente chamados de terceirização, para as mulheres vítimas de violência doméstica. Ademais, o Decreto também regulamenta como um dos critérios de desempate em processos licitatórios o desenvolvimento, pelo licitante, de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, outra positiva inovação contida na NLL. Em consequência, as contratações públicas constituirão mais um poderoso incentivo econômico para se alcançar o  5º Objetivo de Desenvolvimento Sustentável da Organização das Nações Unidas para 2030: “Alcançar a igualdade de gênero e empoderar todas as mulheres e meninas”. É de suma importância que estados e municípios sigam o exemplo da União e tornem essa exigência compulsória nos seus editais, multiplicando os efeitos benignos para as mulheres vítimas de violência doméstica. Em tempo, registro meu reconhecimento às colegas Daniela Zago da Cunda e Letícia Ramos e à professora Ana Carla Bliacheriene, cujo importante estudo, constante da obra ‘Controle Externo e as Mutações do Direito Público – Licitações e Contratos’, foi pioneiro a lançar luz sobre a temática. Luiz Henrique Lima é escritor e professor.

A Nova Lei de Licitações e as Três Linhas de Defesa – por Isaías Lopes da Cunha

Você cidadão, profissional liberal, empresário ou agente público, quantas vezes já implantou e continua a manter linhas (tipos) de defesa (proteção) de sua família e de seu patrimônio. Certamente, na sua casa ou apartamento e no seu local de trabalho ou estabelecimento empresarial possui muro, portão e portas para impedir o acesso de pessoas sem autorização, com objetivo de proteger a integridade física e patrimonial de pessoas que ali residem ou trabalham.  Essas medidas básicas de segurança é uma das primeiras linhas de proteção. No setor público não é muito diferente. Os gestores públicos tem o dever jurídico de implantar ou implementar e aprimorar o sistema de controle interno dos órgãos ou entidades públicas que são administradores ou mandatários. Como se verá adiante, existe diferenças entre estrutura de controle interno e órgão ou unidade de controle interno. Mas neste texto, vou apontar apenas uma diferença. A Nova de Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC) – Lei nº 14.133/2021 – trouxe inovadoras e avanços importantes para a governança, gestão e controle das contratações públicas, esclarecendo dúvidas e possíveis controvérsias acerca dos papéis dos agentes públicos no contexto das licitações e contratos, e fixando contornos jurídicos para as atividades dos órgãos de controle. Dentre os avanços legislativos, o artigo 169 da NLLC resgatou o controle interno sistêmico introduzido pelo Decreto-Lei nº 200/79 sobre a roupagem das Três Linhas de Defesa, influenciado pela Declaração de Posicionamento do Institute of Internal Auditors (IIA) e pelo TCU, que já havia incorporado essa visão de controle interno em seus manuais e processos de fiscalização (CUNHA; TAVARES, 2023, no prelo). Em outras palavras, as três linhas de defesa representam, de forma simples e didática, a estrutura ou sistema de controle interno da Administração Pública, o redesenho e a evolução do controle de atividades exercido nos três níveis organizacionais previsto no Decreto-Lei nº 200/67.             De maneira sistêmica, o modelo das três linhas de defesa (controle) institui a cooperação no gerenciamento de riscos e de controles internos da contratação entre os agentes responsáveis pelo processo de licitação (1ª linha), as unidades de supervisão e de controles internos setoriais (2ª linha) e o órgão de auditoria ou controle interno (3ª linha) da Administração Pública. Com efeito, são inúmeros riscos que os órgãos e entidades públicas estão expostos, desde a simples falha administrativa a ocorrência de fraudes ou atos de corrupção, por isso, é indispensável a gestão de riscos e o aprimoramento dos controles internos existentes, principalmente dos órgãos de controle interno, que são a última trincheira ou escudo de proteção dos recursos públicos e da imagem dos gestores e das organizações públicas. Nesse sentido, em síntese apertada, a principal diferença entre estrutura de controle interno e órgão de controle interno é o primeiro é gênero e, o segundo, é espécie; e essa diferença é fundamental para que a sociedade e aos órgãos de fiscalização e controle tenham ciência e consciência, principalmente quanto à responsabilização de agentes públicos por deficiência de controles internos.             Vale ressaltar que implementação de práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo é de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade pública nos termos do art. 169, §1º, da NLLC, disposição legal que corrobora o posicionamento técnico e jurídico deste autor. Outro aspecto que merece destaque é que os Tribunais de Contas não compõem ou fazem parte da 3ª linha de defesa, tendo em vista que esse modelo pressupõe a existência de estruturas e processos para a gestão de riscos e controles internos da organização (CUNHA; TAVARES, 2023, no prelo). Com respeito a entendimentos contrários, não é primeira vez que a gestão de riscos e o controle interno foram tratados com destaque em uma lei geral, pois o artigo 9º, da Lei das Estatais, de 2016, determina que a empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: (a) ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; (b) área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; e (c) auditoria interna e comitê de auditoria estatutário. Ademais, existe muitos temas da NLLC que gerará muito estudos, reflexões e debates, especialmente quanto a governança, gestão de riscos e controles internos das contratações, para os quais os gestores e servidores públicos em geral não poderão medir esforços para participar de cursos e eventos de capacitação com essa temática. Assim, os órgãos de controle interno avaliarão a gestão de riscos e os controles internos dos processos de contratação com mais eficiência e eficácia se os gestores públicos garantirem estruturas físicas, recursos, pessoal e remuneração adequadas aos controladores internos, bem como proverem os seus cargos de liderança com servidores efetivos da carreira de controle interno.   Isaías Lopes da Cunha é auditor substituto de conselheiro do TCE-MT.

A luta pelo controle interno independente – Parte 2 – por Isaías Lopes da Cunha

De acordo com a INTOSAI (ISSAI GOV 9140, item 5.1) a “independência é a ausência de condições que possam diminuir a atividade adequada de auditoria interna ou afetar o desempenho do executivo chefe de auditoria (CAE) para realizar suas responsabilidades de auditoria interna de maneira imparcial”. Para essa organização internacional a independência da auditoria interna é essencial porque o “papel de prestar informações precisas e imparciais sobre a utilização dos recursos públicos e dos serviços prestados exige que a atividade de auditoria seja realizada sem restrições – livre de interferências ou pressões da organização auditada ou uma área sob auditoria” (ISSAI GOV 9140, item 6.2) Nessa toada, o pano de fundo da luta da AUDICOM-MT é a defesa da moralidade e da probidade administrativa, da ética e integridade públicas, que são maculadas pela nomeação de servidor estranho à carreira de controle interno para o cargo de controlador geral, pois a precariedade e transitoriedade do cargo prejudica o comprometimento com a coisa pública e sua atuação independente, dando causa a politização da fiscalização dos atos de gestão, a ingerências político-partidárias e ao patrocínio de interesses de agentes públicos e/ou privados não republicanos. Como essas causas estão relacionados com a atuação do Ministério Público (MP),  a Procuradorias Gerais de Justiça ou da República tem o dever-jurídico de defender administrativa e judicialmente os princípios básicos da administração pública (art. 37, CF), principalmente, a regra do acesso aos cargos públicos por meio do concurso público e, como exceção, o provimento em cargos em comissão para desempenhar exclusivamente funções de direção, chefia e assessoramento descritas em lei, combatendo a criação desses cargos para exercer atribuições técnicas, burocráticas e permanentes na administração pública. Nessa vertente, os Ministérios Públicos dos Estados de GO, MA, PB, PR, RJ e SC tem desenvolvidos boas práticas de fortalecimento dos controles internos municipais, segundo o CNMP. Na esfera judicial, o MP/SP tem dado exemplo de atuação proativa para os demais Parquet, pois somente no ano 2022 interpôs pelo menos 100 ADIs para invalidar leis municipais que visam fragilizar a carreira de controle interno (AUDICOM-MT, 2022). Considerando que as funções de controle interno são reguladas pela Constituição Federal, por leis complementares e normas gerais da União, que estabelecem atribuições técnicas a seus dirigentes, tais como representar ao Tribunal de Contas qualquer irregularidade ou ilegalidade que tiver conhecimento, sob pena de responsabilidade solidária (art. 74, §1º, CF) e de emitir parecer de controle interno sobre as contas anuais da autoridade máxima do órgão (art. 9º, LRF), não existe possibilita de modulação de efeitos de ADI a fim permitir que entes públicos editem novas leis com as pseudo atribuições de direção, chefia e assessoramento ao cargo de controlador geral em contrariedade a esses dispositivos constitucionais e legais. A tese firmada no RE 1041210/SP constitui requisitos para a criação de cargos em comissão, a serem observados pelos titulares dos Poderes da República e dos órgãos autônomos ao iniciarem o processo legislativo sobre a respectiva matéria e na sua atuação institucional, bem como pelos órgãos jurisdicionais ao decidirem sobre ações sob a sua jurisdição. Não obstante, a luta pelo controle interno independente e eficaz é contínua, árdua e encontra resistência da própria autoridade pública beneficiada pelas ações de controle, razão pela qual deve contar com apoio do MP e ser travada em várias frente de batalhas, especialmente junto ao TCE ou TCM, ao Poder Judiciário e aos Poderes Legislativos. Nesta última esfera, urge a necessidade de constitucionalização da essencialidade das atividades dos órgãos de controle interno e da organização da carreira dos servidores responsáveis por essa fiscalização, mediante aprovação de uma PEC do Estado a fim fortalecer o sistema de controle interno da administração pública do Estado e dos Municípios, suprir lacunas constitucionais, pacificar e prevenir futuros conflitos. No início desde ano, as entidades do Sistema de Controle Externo emitiram a Nota Recomendatória nº 03/2023 recomendando os Tribunais de Contas subnacionais a cumprirem e fazerem cumprir a Diretriz da ATRICON 3204/2014, aprovada pela Resolução ATRICON nº 05/2014, notadamente quanto à estruturação e funcionamento das controladorias internas municipais. Por fim, “como uma andorinha voando sozinha não faz verão” (Mara Lima, 1990), seria um grande marco na defesa da probidade administrativa e do patrimônio público caso os órgãos e entidades integrantes da Rede de Controle dos Estados brasileiros firmarem um pacto ou programa em prol do fortalecimento dos órgãos de controle interno dos municípios, a exemplo do Programa Unindo Forças do MP/SC, com ações integradas de fiscalização, orientação e capacitação. Isaías Lopes da Cunha é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Quem tem medo da 14.133? – por Luiz Henrique Lima

Cedendo à pressão de prefeitos e parlamentares, o governo federal editou a Medida Provisória 1.167/2023, prorrogando até 30 de dezembro de 2023 a possibilidade de utilização da vetusta e superada lei 8.666/1993 que há trinta anos disciplina a realização de licitações e a execução de contratos pela administração pública brasileira. O argumento apresentado foi o de que os municípios não tiveram tempo para adaptar suas estruturas e capacitar seus servidores de acordo com as regras da lei 14.133/2021, a nova lei de licitações e contratos – NLL. Como assim, não tiveram tempo? A NLL foi publicada em abril de 2021 e concedeu um prazo de 24 meses de sobrevida à antiga norma, exatamente para que a transição entre os dois regimes fosse planejada e progressiva. Nesse período, inúmeros especialistas alertaram para a necessidade de adoção das providências necessárias à implantação da lei 14.133. Nesse mesmo espaço, escrevi diversos artigos sobre o tema. Não poucas vezes, ouvi de gestores que não estavam preocupados, porque ao final do prazo, haveria uma prorrogação “como sempre acontece”. De fato, em muitos setores ainda subsiste um arraigado ranço cultural que coloca a procrastinação como valor supremo e a resistência à mudança como missão institucional. Um lamentável exemplo é a Política Nacional de Resíduos Sólidos – lei 12.305/2010 que originalmente fixou um prazo de quatro anos para que em todo o país fosse implantada a disposição final ambientalmente adequada dos rejeitos, ou seja, a eliminação dos “lixões” a céu aberto. O último adiamento estendeu os prazos até 2024, nada menos que quatorze anos, e não há dúvidas que quando chegar a data limite haverá novos apelos à “razoabilidade”, postergando ainda mais uma solução. Da mesma forma em relação à NLL. Alguém aposta que em nove meses farão tudo o que não foi feito em dois anos? O curioso é que muitos dos que imploraram pela delonga no emprego da 8.666/1993 perfilavam entre os seus mais ácidos críticos, acusando-a de burocrática e culpada pela morosidade administrativa. Não me entendam mal: nem a 14.133/2021 é perfeita, nem a 8.666/1993 é imprestável. Tanto não é que muitos de seus dispositivos foram mantidos e aprimorados na NLL. Não é disso que se trata. Vejam a data: 1993! Em 1993 o Brasil não conhecia a internet, quanto mais os smartphones. A 8.666 é uma legislação analógica concebida para um mundo e uma administração analógicos. Em outras palavras, é uma norma obsoleta no tempo e no espaço. Insistir na sua continuidade, respirando por aparelhos, é apegar-se ao passado. Como mencionei antes e aprofundei em outros artigos a NLL não é irreprochável. Nenhuma peça legislativa o é, pois todas refletem o embate de influências distintas e por vezes contraditórias que encontram expressão nos parlamentos democráticos. Contudo, a lei 14.133 trouxe inúmeras, positivas e necessárias inovações, compatíveis com as diretrizes do governo digital e a necessidade de ampliação de serviços digitais com procedimentos transparentes e em tempo real. Para citar apenas alguns dos novos dispositivos e institutos: dispensa eletrônica de licitações com participação aberta online a fornecedores cadastrados em todo o país; centrais de compras; avaliação de desempenho de fornecedores; plano anual de contratações; portal nacional de contratações públicas; exigências relativas a sustentabilidade, acessibilidade e integridade; fortalecimento da governança, do controle interno e do assessoramento jurídico; julgamento por maior desconto e maior retorno econômico; contratos de eficiência; obrigação do gerenciamento de riscos; melhor segregação de funções; e previsão de meios alternativos de resolução de controvérsias, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Tudo isso fica devidamente relegado a um prazo incerto enquanto nossos gestores se apegam à carcaça da lei 8.666. Para quê tanta pressa, afinal? Para eles, o futuro pode esperar. E para o Brasil? As inovações da lei 14.133 despertam receio no conservadorismo atávico, fadiga nos que não querem se atualizar e oposição nos que encontraram sua zona de conforto nas brechas da norma anterior. Não são poucos os que têm medo da NLL. Até o momento, têm sido bem-sucedidos.   Luiz Henrique Lima é professor e escritor.