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Viva a fila e abaixo a caneta – por Luiz Henrique Lima

Historicamente, um dos recursos utilizados pelas oligarquias para o exercício, usufruto e  perpetuação de suas posições no aparelho estatal é o chamado “poder da caneta”. Graças a ele, os amigos do detentor da caneta eram privilegiados enquanto os seus adversários ou os que não se alinhavam a esquemas, eram ignorados, preteridos ou perseguidos. De certa forma, a evolução da democracia brasileira e de nossas instituições republicanas pode ser vista como uma luta incessante para reduzir o poder da caneta e fazer prevalecer princípios democráticos como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A realização de concursos públicos democratizou o acesso ao serviço público e reduziu a prática secular de nomear “amigos do rei” para cargos de magistratura, magistério, fisco etc. O estabelecimento de normas tributárias e financeiras, com força constitucional, reduziu o arbítrio na cobrança e na não-cobrança de impostos e taxas, bem como na aplicação dos recursos arrecadados que deve obedecer às leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal. Outro campo dessa batalha incessante entre o patrimonialismo e a República são as contratações da administração pública e os pagamentos delas decorrentes. Até pouco tempo, não eram incomuns situações em que se contratavam apenas os que comungavam da mesma aliança política dos contratantes ou com eles partilhavam seus ganhos. Em outra modalidade, a contratação se dava de forma imparcial, mas só recebiam por seus produtos e serviços aqueles que aceitavam determinadas condições, não explicitadas nos editais, mas exigidas pelos “donos da caneta”. De modo a minimizar o problema e assegurar o direito dos contratados, a Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, buscou aprimorar um mecanismo originado na anterior Lei 8.666/1993: a ordem cronológica da exigibilidade de pagamentos. A ideia é simples: na medida em que os contratados cumprem as suas obrigações e comprovam o direito de receber os respectivos valores, a chamada liquidação da despesa, passam a formar uma “fila”. Ao efetuar os pagamentos, o gestor público não pode bagunçar essa fila, privilegiando uns em detrimento de outros. É obrigado a seguir a ordem cronológica. Tem mais: essa fila não é secreta, pois cada órgão público deve disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos. Existem algumas regras que visam dar praticidade ao processo. Primeiro: haverá uma fila por cada fonte diferenciada de recursos. Por exemplo, pagamentos relativos a transferências do SUS estão numa fila diferente dos de receita própria do órgão. Segundo: para cada fonte de recursos, haverá uma ordem cronológica para as seguintes categorias de contratos: fornecimento de bens; locações; prestação de serviços; e realização de obras. Assim como nos bancos e supermercados existe um atendimento preferencial a gestantes e idosos, a NLL também prevê hipóteses excepcionais de alteração na ordem cronológica como, por exemplo, para o pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto contratual. Tais hipóteses exigem mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas, além de serem divulgadas na internet. A inobservância imotivada da ordem cronológica de pagamentos ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização, sendo que o pagamento de fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade passou a ser considerado crime, tipificado no art. 337-H do Código Penal, punido com reclusão, de quatro a oito anos, e multa. Para a NLL, a fila de pagamentos é republicana e democrática. Viva a fila e abaixo a caneta!   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Avaliação de desempenho de fornecedores públicos – por Luiz Henrique Lima

Uma das facilidades que a internet nos proporciona é a de conhecer a avaliação de outras pessoas sobre bens e serviços que estamos pensando em adquirir ou contratar. Por exemplo, se você deseja ir a um restaurante de comida italiana na sua cidade, com apenas uns poucos toques no teclado você tem acesso a um sem-número de opiniões, elogios e críticas sobre as diversas opções de pratos, preços, atendimento, localização etc. Isso também vale para hotéis, livros, filmes, museus, eletrodomésticos e assim por diante. Há um conjunto de sítios especializados em verificar a qualidade de serviços e produtos e até mesmo quantificar as reclamações de eventuais consumidores insatisfeitos. Por seu turno, grandes empresas industriais ou redes varejistas dispõem de mecanismos para classificar os pequenos e médios fornecedores de insumos com os quais mantêm relações comerciais. E quando se trata de empregar uma pessoa são exigidas referências de suas ocupações anteriores. E por que o maior de todos os consumidores que é o poder público não faz o mesmo? Afinal, se é ele quem mais já comprou e contratou os mais diversos bens e serviços, e se é ele também que necessitará contratar e comprar no futuro, por que não organizar um sistema de informações sobre a qualidade dos bens fornecidos e dos serviços prestados pelos seus contratados? É exatamente esse um dos aspectos mais inovadores da Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações – NLL, que prevê a avaliação do desempenho dos contratados pela administração pública. Assim, a atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas com o poder público será avaliada pelo órgão contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. O registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e disponibilizado no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, que reúne informações dos governos federal, estaduais, distrital e municipais. Com isso, objetiva-se atender os princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral. Entre tais incentivos, é possível estabelecer na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. De igual forma, no julgamento de propostas pelos critérios de melhor técnica ou de técnica e preço será considerada a atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios constantes do registro cadastral unificado disponível no PNCP. Outro incentivo é que a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes será o primeiro critério não-monetário de desempate entre licitantes. Assim, o bom desempenho na execução de um contrato junto a uma prefeitura do Nordeste poderá ser determinante para a contratação do fornecedor ou prestador de serviços por um governo da região Sul e vice-versa. Por outro lado, o mau desempenho e a prática de infrações administrativas ensejarão a aplicação de sanções, que serão obrigatoriamente publicizadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – Ceis e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – Cnep. Desta forma, a NLL trouxe para a esfera das contratações públicas uma prática habitual no setor privado e cada vez mais utilizada por consumidores individuais, valorizando quem faz bem o seu serviço e cumpre corretamente os seus compromissos.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Desempate sem pênaltis na NLL – por Luiz Henrique Lima

No futebol é frequente que algumas competições sejam decididas por cobrança de pênaltis quando a partida decisiva termina empatada, no tempo normal ou na prorrogação. Até uma Copa do Mundo foi decidida nos pênaltis, com a vitória do Brasil sobre a Itália em 1994. Não é o que ocorre nos certames licitatórios promovidos pela administração pública para selecionar quem irá contratar para fornecimento de bens, prestação de serviços ou realização de obras. Mais que um bom cobrador de pênaltis, as empresas devem contar com programas de equidade de gênero e mitigação das mudanças climáticas. De fato, a Lei 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações – NLL, estabelece quatro procedimentos de desempate quando houver empate entre duas ou mais propostas apresentadas. São eles: I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Nenhum desses critérios existia na legislação anterior, representando, portanto, uma significativa inovação que irá exigir capacitação e mudanças comportamentais, tanto para os agentes públicos envolvidos na contratação quanto para os licitantes, pessoas físicas ou jurídicas. Assim, a disputa final, primeiro critério de desempate, equivale a uma prorrogação numa decisão futebolística. É a oportunidade de apresentação de novas propostas, com resultados mais vantajosos para o interesse público. Prevalecendo o empate, será examinado o histórico dos proponentes em contratações anteriores. Aqueles que tiverem apresentado melhor desempenho na entrega do objeto contratual serão vitoriosos. Isso envolve respeito a prazos e qualidade dos bens e serviços. O terceiro critério é uma bem-vinda novidade: vencerá o licitante que demonstrar o desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. Finalmente, o desempate final será definido pelo critério da integridade, expresso no desenvolvimento de programas específicos, que observem  orientações dos órgãos de controle interno e dos tribunais de contas. É importante destacar que permanece valendo a regra do “empate ficto”, constante no art. 44 do Estatuto da Microempresa (Lei Complementar 123/2006), segundo o qual entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada e, nesse caso, a preferência de contratação será assegurada para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ademais, caso, ainda assim, permaneça o empate, a NLL prevê quatro critérios de preferência para escolher o vencedor. I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187/2009, que estabelece a Política Nacional de Mudanças Climáticas. Em síntese, a partir da plena vigência da NLL, em abril de 2023, os interessados em contratar com a administração pública devem se preparar para certames mais competitivos. Não adianta treinar cobrança de pênaltis. Mais vale investir na qualidade dos serviços, na consistência das propostas, na equidade de gêneros, na integridade do ambiente empresarial e na descarbonização da produção. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Precisamos de Betinhos – por Luiz Henrique Lima

A cena é corriqueira e repete-se aos milhares, diariamente, nas cidades brasileiras. Numa rotatória movimentada, uma mulher magra, modestamente trajada, se aproxima dos carros que estão em velocidade reduzida. Porta um cartaz onde se lê: “Peço ajuda para comida. Tenho fome.” A poucos metros estão crianças, também magras. Os motoristas seguem e alguns, logo adiante, ingressam em refinado mercado que disponibiliza produtos importados de boa qualidade e muito caros. Por vezes, ao retornar, já não veem aquela mulher e crianças, se é que nelas atentaram anteriormente. A cena é um fragmento de nossa realidade distópica. A fome, a desigualdade, a indiferença, a invisibilidade. Outro dia, ao presenciá-la mais uma vez, recordei-me do meu amigo Betinho – Herbert de Souza, o irmão do Henfil da música O Bêbado e o Equilibrista, de João Bosco e Aldir Blanc, imortalizada na voz de Elis Regina. Encontrei Betinho logo após o seu retorno ao Brasil com a anistia. Sua figura frágil, sua fala tranquila, seu olhar sereno e seu sorriso tímido foram para mim um espanto. Então era esse o “perigoso subversivo” tão estigmatizado pelos esbirros da ditadura militar golpista de 1964? Conhecendo-o, percebi o porquê do temor que inspirava aos reacionários. Sua força não vinha da compleição física, do tom de voz, da habilidade retórica ou de um linguajar contundente. Vinha da argumentação clara, com palavras simples e dados precisos. Vinha da coerência das ideias e das propostas. E vinha da indignação com a injustiça, da insubmissão às mentiras, do inconformismo com a fome e da irresignação com a indiferença. Mesmo sendo de gerações com experiências bem distintas, Betinho e eu nos tornamos amigos. Costumávamos almoçar regularmente num restaurante em Botafogo próximo à sede do IBASE, instituição que ele criou e liderou e que inspirou um sem-número de outras organizações da sociedade civil. Ali ouvi muitas análises, recebi alguns conselhos e aprendi com exemplos. Betinho ensinou que não é preciso disputar eleições ou filiar-se a um partido para exercer liderança política. E que transformar a sociedade é mais importante e bem mais difícil do que conquistar mandatos ou fragmentos de poder. Ensinou que há causas que transcendem partidos, crenças ou ideologias. Basta um mínimo de sensibilidade humana e de solidariedade. A fome é uma dessas causas e é a mais urgente. Sem nunca ter sido candidato, Betinho colocou o tema da fome em lugar de destaque no debate público brasileiro. Liderou a maior mobilização solidária da sociedade civil brasileira, tanto em número de voluntários como em número de assistidos. A repercussão do trabalho da Ação da Cidadania contra a Fome, a Miséria e pela Vida obrigou os governos a se mexerem e agir. Diversos programas foram criados e aperfeiçoados ao longo dos anos. A situação melhorou muito. O Brasil chegou a sair do Mapa da fome das Nações Unidas. Mas agora a fome voltou. Está nas rotatórias, nas esquinas, nas praças de nossas cidades. Não vê quem não quer. E há muitos que não querem ver. Em relação à fome, o Brasil retrocedeu décadas, como está retrocedendo em relação a diversas políticas públicas e direitos sociais e humanos. Como a presença de Betinho seria necessária hoje! Precisamos de sua voz. De sua indignação. De sua capacidade de persuasão e mobilização. Precisamos sacudir o conformismo e agir. Nenhum brasileiro precisa passar fome. Nenhum brasileiro deve se acostumar e se conformar ou fingir não ver quando a fome está na sua esquina ou rotatória. Precisamos de novos e muitos Betinhos. Sempre. Mas agora, talvez, mais do que nunca.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Contratos de eficiência na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

De que adiantam boas leis quando não se sabe ou não se quer aplicá-las? A previsão da celebração de contratos de eficiência é uma importante inovação da Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, aplicável à administração pública federal, estadual e municipal. O mecanismo surgiu na anterior Lei do Regime Diferenciado de Contratações e depois no Estatuto das Estatais. O contrato de eficiência é aquele cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada. Em outras palavras, a administração pública contrata um particular para executar um serviço cujo produto será uma redução nas suas despesas, naturalmente sem comprometer a oferta ou a qualidade dos serviços ofertados á população. O contratado será remunerado apenas quando houver comprovação de resultado. A celebração do contrato de eficiência será feita mediante licitação, cujo julgamento será pelo critério de maior retorno econômico, considerando a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. Em tais licitações, os licitantes apresentarão proposta de trabalho e proposta de preço. A proposta de trabalho deverá contemplar as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; e a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária. Por sua vez, a proposta de preço corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária. A NLL determina que o edital de licitação contenha previsão de parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado. Para efeito de julgamento do certame, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. E na hipótese em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência, o que acontece? Nesse caso, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; podendo, ainda, aplicar-se outras sanções ao contratado caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato. Os contratos de eficiência possuem prazos distintos dos demais contratos celebrados pela administração pública, podendo ser de até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento ou de  até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado e que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. Entre outras possibilidades de celebração de contratos de eficiência estão os relacionados à redução de despesas com energia, água, comunicações, e conservação e manutenção de bens patrimoniais, itens bastante relevantes nas despesas correntes dos órgãos governamentais. Todavia, decorridos dezesseis meses da introdução dessa possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, uma expressiva quantidade de gestores públicos, em todas as esferas e poderes, ainda não despertou para o seu significativo potencial de incrementar a eficiência dos serviços públicos, fazendo mais e melhor as suas atividades, com emprego de menos recursos. Que tal estimular os gestores de sua cidade, estado e país a celebrarem contratos de eficiência? Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

O que fazer com os riscos? – por Luiz Henrique Lima

Há poucos dias o Tribunal de Contas da União – TCU encaminhou ao Congresso Nacional um documento de extraordinária importância. Trata-se da Lista de Alto Risco da administração pública federal. Nesta Lista são elencadas as 29 áreas em que foram identificados riscos que podem comprometer a qualidade da execução das políticas públicas e dos serviços ofertados à população. Na esfera econômica, por exemplo, há riscos significativos no cumprimento das regras fiscais, na transparência e efetividade das renúncias tributárias, na credibilidade das informações do sistema tributário federal e na eficiência da cobrança e do contencioso tributários. No campo da infraestrutura destacam-se, entre outras, a sustentabilidade do suprimento de energia elétrica, a sustentabilidade do mercado de refino, derivados e gás, a sustentabilidade tarifária da energia elétrica, o planejamento e priorização da integração multimodal nos transportes e a gestão das obras paralisadas. Na seara ambiental, os principais riscos relacionam-se à segurança hídrica, ao controle do desmatamento ilegal e à governança territorial e fundiária. Quanto às políticas sociais, foram ressaltados a equidade no acesso à educação, o acesso e a sustentabilidade do Sistema Único de Saúde e a tempestividade e focalização dos benefícios assistenciais. Ademais, apontaram-se riscos na gestão de benefícios administrados pelo INSS, na gestão do patrimônio imobiliário federal, na gestão e integridade das contratações públicas, na segurança da informação e na segurança cibernética , na qualidade, compartilhamento e transparência dos dados governamentais e na efetividade das políticas públicas de inovação. O levantamento sintetiza as conclusões de inúmeros trabalhos de fiscalização desenvolvidos pelo TCU ao longo dos últimos anos. Nas áreas apontadas os riscos envolvem vulnerabilidade a fraude, desperdício, abuso de autoridade, má gestão ou necessidade de mudanças na condução das políticas públicas de modo a que possam alcançar seus objetivos. Além do diagnóstico dos problemas, há recomendações de providências para minimizar a possibilidade de ocorrência de tais riscos ou, caso ocorram, reduzir seus impactos negativos. Embora circunscrito à administração pública federal, objeto do controle externo exercido pelo TCU, é certo que diversos desses altos riscos também existem, até com maior gravidade, nas esferas estadual e municipal. Penso que tal documento deveria ser de leitura obrigatória para os que pleiteiam cargos executivos ou legislativos nas eleições vindouras. Afinal, são temas do mais alto interesse para os brasileiros e que necessariamente irão afetar as próximas gestões e legislaturas, independentemente da orientação ideológica-partidária que prevalecer nas urnas. Candidatos com espírito público e desejosos de servir à sociedade brasileira precisam estar bem-informados, de modo a poder formular propostas viáveis e definir prioridades para a sua atuação, submetendo-as ao escrutínio popular ao apresentarem os seus respectivos planos de governo ou linhas de ação de mandato parlamentar. Da mesma forma, os veículos de comunicação e demais organizações responsáveis pela organização de debates entre os postulantes de diferentes agrupamentos políticos podem utilizar esse documento como roteiro para a formulação de questionamentos sobre os temas críticos e assim auxiliar os eleitores no seu processo de reflexão e tomada de decisão. O TCU informa que realizará um permanente monitoramento em tais áreas de alto risco, mas é necessário que os futuros gestores e legisladores assumam compromissos de correção dos problemas e formalizem planos de ações concretas para o progressivo alcance de melhores resultados. Conhecer os riscos é um primeiro e importantíssimo passo. A determinação de enfrentá-los é o que se espera de nossos líderes e governantes. Parabéns ao TCU pela oportuna elaboração e divulgação desta Lista, que pode ser consultada em https://sites.tcu.gov.br/listadealtorisco/index.html.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.