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Crimes na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

Quantas vezes nos indignamos com notícias de crimes nos processos de contratação ou de execução contratual pela administração pública, causando prejuízos que, somados, atingem bilhões de reais anualmente em todo o país? Uma inovação bastante relevante da Nova Lei de Licitações – NLL, Lei 14.133/2021, diz respeito à tipificação de tal espécie de crimes. Como se sabe, no regramento anterior, a Lei 8.666/1993, que vigeu por quase três décadas, o legislador optou por inserir no corpo de uma norma de direito administrativo dispositivos de natureza penal e processual penal. Assim, no seu capítulo IV, além de artigos 83 a 85, há uma seção descritiva de crimes e penas (arts. 89 a 99) com dez tipos penais, além de outra dedicada a processo e procedimento judicial (arts. 100 a 108). A NLL adotou outra vertente. De modo tecnicamente mais adequado, no seu art. 178 introduziu uma alteração no Código Penal, acrescentando ao Título XI da Parte Especial, dedicado aos crimes contra a administração pública, um novo capítulo II-B denominado ‘Dos crimes em licitações e contratos administrativos’, composto dos arts. 337-E a 337-P. No aspecto processual, tais delitos observarão as mesmas regras dos demais crimes. Quanto à tipificação dos crimes, a redação também foi aprimorada, seguindo o padrão do Código Penal, com o nome do crime, a descrição da conduta, a previsão da pena e de eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes. De modo geral, a descrição das condutas tornou-se mais objetiva. Os anteriores dez tipos penais agora são onze: contratação direta ilegal; frustração do caráter competitivo de licitação; patrocínio de contratação indevida; modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; perturbação de processo licitatório; violação de sigilo em licitação; afastamento de licitante; fraude em licitação ou contrato; contratação inidônea; impedimento indevido; e omissão grave de dado ou de informação por projetista. Em oito desses tipos penais, as penas previstas foram significativamente agravadas na NLL em relação à norma anterior. Um exemplo é a hipótese de frustração do caráter competitivo de licitação que era apenada com detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa e passou a reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Outra mudança relevante é que na Lei 8.666/1993 as multas eram calculadas a partir de um intervalo entre o mínimo de 2% (dois por cento) e um máximo de 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Na NLL, foi fixado apenas o patamar mínimo de 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Ademais desses crimes, deve ser mencionado que a Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 também classifica como atos lesivos à administração, passíveis de penalização às pessoas jurídicas envolvidas, a criação, de modo fraudulento ou irregular, de pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; a obtenção de vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; a manipulação ou fraude do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; e, ainda, a criação de obstáculos às atividades de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. Em síntese, a NLL atualizou e aprimorou a descrição dos tipos penais relacionados às contratações públicas, tornando mais graves as penalidades prescritas para essas condutas, em sintonia com o sentimento de muitos brasileiros que não toleram a corrupção e o desperdício na aplicação dos recursos públicos. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

A Nova Lei de Licitações e as inovações nos contratos administrativos – por Luiz Henrique Lima

A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações – NLL, trouxe inúmeras inovações que impactam a administração pública em todas as esferas. Em artigos anteriores, analisei algumas dessas mudanças. Hoje, abordo aspectos inovadores da NLL relativos aos contratos administrativos, especificamente acerca dos contratos guarda-chuva, contratos verbais e contratos de escopo. São denominados contratos guarda-chuva aqueles cujo objeto é amplo, impreciso e não claramente definido. Na Administração Pública, há vedação a esse tipo de contratação, pois a falta de clareza e precisão do objeto pode ferir os princípios da economicidade, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa, além de permitir flexibilização em relação ao tipo e volume de bens ou serviços a serem adquiridos, em prejuízo ao interesse público. Em comparação com a norma anterior, a Lei 8.666/1993, a NLL dedica mais atenção ao tema. Enquanto na Lei 8.666/1993 apenas o art. 23, §§ 1º e 2º, e o art. 54, § 1º, abordavam a questão, na NLL, há o art. 40, “b”, o art. 47, inc. II, o art. 89, § 2º, e o art. 150, caput. Em suma, esses dispositivos tratam da necessidade de clareza e precisão nos contratos e de parcelamento do objeto. Ou seja, a NLL enfatizou que contratações com objeto amplo e impreciso devem ser evitadas. Com relação aos contratos verbais, a Lei 8.666/1993 e a NLL se igualam na previsão de que são nulos, salvo em casos muito específicos. Porém, a NLL traz duas novidades que merecem atenção. No seu art. 60, parágrafo único, a Lei 8.666/1993 previa a possibilidade de contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento em regime de adiantamento. Por sua vez, no art. 95, § 2º, a NLL dispõe: “É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a dez mil reais”. Comparando as normas, vemos que as inovações residem: I) na possibilidade do contrato verbal ter como objeto a prestação de serviços; e II) na não exigência de pagamento em regime de adiantamento. Quanto aos contratos de escopo, esses são aqueles que impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante. A novidade em relação a esse tipo de contratação consta do caput art. 111, o qual estabelece que “na contratação que previr a conclusão de escopo predefinido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado quando seu objeto não for concluído no período firmado no contrato”. Com a prorrogação automática, na prática, ainda que o gestor perca o prazo para prorrogação do ajuste, o contrato não perderá sua vigência. Tal disposição não constava na norma anterior. Na medida em que a prorrogação automática evita, por exemplo, a paralisação de um projeto, a inovação pode ser considerada positiva. A fim de evitar prorrogações automáticas desnecessárias e prejudiciais ao interesse público, o art. 111, parágrafo único, incisos I e II, fez algumas ressalvas para os casos em que a não conclusão do escopo do contrato decorrer de culpa do contratado: I) o contratado será constituído em mora, aplicáveis a ele as respectivas sanções administrativas; e II) a Administração poderá optar pela extinção do contrato e, nesse caso, adotará as medidas admitidas em lei para a continuidade da execução contratual. É de se notar, contudo, uma contradição na NLL em relação aos contratos de escopo. Apesar de o caput do art. 111 prever a prorrogação automática, no art. 6º, XVII, que define od serviços não contínuos ou contratados por escopo, a redação afirma que os contratos podem ser prorrogados, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto”. Como se vê, no art. 6º, XVII, a NLL trata da prorrogação como possibilidade (“podendo ser prorrogado”) que necessita de justificativa (“desde que justificadamente”), enquanto no art. 111 essa prorrogação é automática. A NLL pretende contribuir para uma maior efetividade e qualidade nas contratações públicas. Conhecê-la e refletir sobre as importantes mudanças nela contidas é essencial para alcançar tal objetivo. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Crise climática e controle externo – por Luiz Henrique Lima

Há poucos dias, o Painel Intergovernamental de Mudanças Climáticas – IPCC, composto por milhares de cientistas de alto nível, entre os quais muitos brasileiros, divulgou a contribuição do grupo de trabalho I ao seu sexto relatório. Os dados são impressionantes e assustadores, mas não surpreendentes. De modo geral, as evidências científicas apontam para a expansão, a aceleração e a intensificação das mudanças climáticas globais (MCG) em decorrência de ações antrópicas, especialmente a emissão de gases do efeito-estufa (GEE), como dióxido de carbono, metano, óxido nitroso e outros. O impacto dessas mudanças será dramático para a vida humana no planeta. A elevação da temperatura média está produzindo a redução das calotas polares, com o consequente aumento no volume dos oceanos e as alterações nos regimes de ventos e correntes marítimas. Um sintoma das mudanças em curso são os eventos climáticos extremos, como furacões, tempestades e grandes incêndios, intensificados nos últimos anos em todos os continentes. Se nada ou pouco for feito, ou apenas tardiamente, em breve teremos no mundo dezenas de milhões de refugiados climáticos, expulsos das zonas costeiras pela elevação do nível dos mares, bem como outros tantos pelo avanço da desertificação de áreas hoje férteis. As consequências geopolíticas e econômicas serão incomensuráveis. Por isso, é preciso agir além da retórica de documentos subscritos pelos líderes globais, conferindo à crise climática o status de emergência e de prioridade máxima para os governos, empresas e cidadãos. É urgente e imprescindível reduzir as emissões de GEE, oriundas da queima de combustíveis fósseis, desflorestamento, conversão do uso de solo, entre outras. Descarbonizar a economia deve ser a linha-mestra das políticas econômica e de desenvolvimento. Em escala mundial, as entidades de controle externo têm dedicado grande atenção ao tema, objeto de várias recomendações no recente Congresso de Moscou da Associação Internacional de Entidades de Fiscalização Superior – INTOSAI, na sigla em inglês Há cerca de 15 anos, participei da equipe no Tribunal de Contas da União – TCU responsável por um conjunto de auditorias operacionais que avaliou as ações governamentais para mitigar ou permitir a adaptação aos impactos no Brasil das MCG, com destaque para as zonas costeiras, a Amazônia legal, o Semiárido e a adaptação do setor agropecuário. Durante alguns meses entrevistamos autoridades governamentais, professores universitários, meteorologistas, oceanógrafos, agrônomos, engenheiros florestais etc. Alguns deles, que foram meus professores no Doutorado na COPPE-UFRJ, contribuíram com suas pesquisas para os grupos de trabalho do IPCC. Trabalhos semelhantes foram efetuados de forma coordenada em outros 13 países como África do Sul, Austrália, Estados Unidos, Finlândia, Indonésia, Noruega e Canadá. Nas auditorias operacionais, diversamente das auditorias de conformidade, os órgãos de controle externo não apontam irregularidades, fazem determinações e aplicam sanções. Seu foco é o diagnóstico de políticas públicas sensíveis e o seu principal produto é um conjunto de recomendações para conferir-lhes maior eficiência, eficácia, economicidade e efetividade, identificando fragilidades e lacunas críticas, bem como avaliando e disseminando boas práticas e traçando cenários possíveis, desejáveis ou não. Naqueles trabalhos desenvolvidos sobre os prováveis impactos no Brasil das MCG, formularam-se importantes recomendações para vários órgãos governamentais (Acórdãos 2293, 2354, 2462 e 2513/2009- TCU-Plenário). Diversas delas foram implementadas, principalmente a partir da edição da Lei 12.187/2009, que estabeleceu a política nacional de mudanças climáticas. Muitas outras, contudo, infelizmente, não foram adotadas ou estão sendo conduzidas de maneira lenta e com recursos insuficientes. A boa gestão das finanças públicas é condição para o enfrentamento das MCG e o correto enfrentamento dessas mudanças previne impactos desastrosos para as finanças públicas e a sociedade. Assim, a emergência climática deve também merecer a atenção prioritária dos órgãos de controle externo. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Mediação e arbitragem na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

Uma importante inovação da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) diz respeito à possibilidade da administração pública utilizar meios alternativos de resolução de controvérsias com os seus contratados, como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Nada disso tinha previsão no ordenamento jurídico anterior de licitações e contratos (Lei 8.666/1993, Lei do Pregão, Regime Diferenciado de Contratações – RDC etc.). Antes de expor o que a NLL estabelece, importante diferenciar os conceitos de mediação e arbitragem. Ambas são modalidades de resolução de conflitos que prescindem do recurso ao Poder Judiciário e pretendem ser mais céleres e de menores custos para os envolvidos. Na mediação, o mediador atua para promover um diálogo entre as partes, que chegam a uma solução de comum acordo. Na arbitragem, as partes escolhem um árbitro que, examinando os argumentos de ambas, adota uma decisão – a sentença arbitral – que não será objeto de recurso judicial. A conciliação, por sua vez, assemelha-se à mediação, nas ações em que não houver vínculo anterior entre as partes (CPC: art. 165). A mediação é regulada pela Lei 13.140/2015 e a arbitragem pela Lei 9.307/1996. Em 2015, a Lei 13.129 alterou a lei da arbitragem para introduzir a hipótese da administração pública direta e indireta utilizar a arbitragem, mas mencionando apenas a possibilidade de dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A mesma norma acrescentou o art. 44-A na lei do RDC prevendo que nos contratos por ela regidos poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados. Agora, a NLL dedicou todo o capítulo XII do seu Título III – Dos Contratos Administrativos à disciplina “Dos meios alternativos de resolução de controvérsias”.  O artigo 151 prevê que nas contratações regidas pela NLL poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, inclusive nas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações. O artigo 152 precisa que, em relação às contratações públicas, a arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Isso porque, entre particulares, a arbitragem pode ser efetuada por equidade e de caráter confidencial. A adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias poderá ser feita mediante aditamento contratual, isto é, mesmo sem ter sido prevista durante a licitação (NLL: art. 153). O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes (NLL: art. 154). Finalmente, o art. 138 da NLL prevê a possibilidade de extinção do contrato de modo consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, ou, ainda, determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral. A compreensão desses novos instrumentos e a sua implementação representam um desafio para gestores historicamente acomodados à tradição de judicializar as controvérsias. É também um desafio para a atuação dos tribunais de contas, no exercício do controle externo. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

As microempresas e empresas de pequeno porte na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

No artigo desta semana, retomo a análise da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) para discutir o tratamento por ela conferido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Inicialmente, um breve retrospecto. A norma anterior, a Lei 8.666/1993, não previa originalmente nenhum tratamento especial às ME-EPP. Somente com a edição do Estatuto das ME-EPP, a Lei Complementar (LC) 123/2006, criaram-se normas gerais para o tratamento diferenciado e favorecido a tais empresas, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos. Essas medidas, que constam dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, foram expressamente acolhidas pela NLL (art. 4º, caput). Em síntese, as ME-EPP dispõem de prazo adicional para comprovação da regularidade fiscal e trabalhista no momento da habilitação em procedimentos licitatórios (LC 123: arts. 42 e 43) e preferência de contratação em caso de empate de propostas (LC 123: arts. 44 e 45). Ademais, o tratamento diferenciado e favorecido inclui as hipóteses de licitação exclusiva para ME-EPP, de exigências no edital para que os vencedores subcontratem ME e EPP e do estabelecimento de cotas para fornecimento pelas ME-EPP de bens e serviços de natureza divisível (LC 173: arts. 47 e 48). Contudo, a NLL foi além das previsões da LC 173/2006 e instituiu novos mecanismos de promoção das ME-EPP, como a possibilidade de receberem o pagamento devido sem que a administração pública observe a ordem cronológica das obrigações (art. 141, § 1º, II). Essa medida está sujeita a duas condições: a prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, e a demonstração do risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato. Adicionalmente, a NLL dispõe que, no caso da participação em certame licitatório de consórcios compostos, em sua totalidade, de ME e EPP, não se aplica o acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira (art. 15, § 2º). Entretanto, é necessário salientar que a NLL prevê exceções para a aplicação das disposições da LC 123/2006. A primeira ocorre em caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, quanto ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 1º, inciso I), a saber R$ 4,8 milhões anuais. A segunda, na hipótese de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 1º, inciso II). A NLL ainda limita a obtenção de benefícios às ME-EPP que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 2º). Quanto às contratações com prazo de vigência superior a um ano, a NLL dispõe que será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos (art. 4º, § 3º). Importante registrar que as regras da NLL se aplicam às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no caso de compras; prestação de serviços, inclusive técnico-especializados; obras e serviços de engenharia; locação; alienação e concessão de direito real de uso de bens; concessão e permissão de uso de bens públicos; e contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Por fim, considerando que as ME e EPP são responsáveis por mais de 25% do Produto Interno Bruto brasileiro e mais de 51% dos empregos com carteira assinada, seu papel é fundamental para o desenvolvimento econômico e social do Brasil. Assim, a correta aplicação das regras da NLL na contratação de ME-EPP encerra grande potencial positivo para todos: empresas, administração pública e sociedade. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Mecanismos de governança na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações – NLL, trouxe inúmeras inovações que impactam a administração pública em todas as esferas. Em artigos anteriores, tenho analisado aspectos bastante relevantes para os gestores, fornecedores e cidadãos. Hoje, o tema é sobre os mecanismos de governança presentes na NLL. Nos termos do inciso I do art. 2º do Decreto 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança no setor público federal, governança é o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. Na NLL, apesar de haver apenas duas menções a “governança”, há previsão de diversos mecanismos de liderança, estratégia e controle para avaliação, direcionamento e monitoramento dos processos licitatórios. A primeira menção consta do parágrafo único do art. 11, o qual incumbe a alta administração do órgão ou entidade da responsabilidade pela governança das contratações e do dever de implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar seus objetivos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Os quatro objetivos dos processos licitatórios constam do caput do art. 11 e são: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Já a segunda menção está no inciso I do art. 169, que estabelece que a primeira linha de defesa das contratações públicas será integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade. Necessário salientar que, antes da edição da NLL, o tema da governança carecia de previsão legal stricto sensu e direcionada a todos os entes federados. Desse modo, é provável que diversos órgãos e entidades ainda não contem com estruturas de governança ou possuam apenas estruturas incipientes e frágeis. Assim, a aplicação da NLL exigirá a criação e o fortalecimento das estruturas de governança em todas as áreas da administração pública. Outros aspectos da NLL relativos a boas práticas de governança que merecem destaque são a exigência da observância do princípio do planejamento na aplicação da lei (art. 5º) e a necessidade da elaboração de plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades da administração, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias (art. 12, VII). Além disso, a NLL inova positivamente ao estabelecer o dever de, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor (art. 25, § 4º). Ademais, em caso de empate entre duas ou mais propostas, o quarto critério de desempate é o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle (art. 60, IV). Na prática, ao estabelecer esse critério de desempate, a lei incentiva a implantação de programas de integridade por parte dos licitantes. Espera-se que as inovações trazidas pela NLL contribuam para uma Administração Pública mais íntegra, que inspire mais confiança na sociedade e seja capaz de assegurar a boa execução das políticas públicas   Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.