O necessário plano de contratações – por Luiz Henrique Lima

Após quase 30 anos de vigência da norma anterior, em 2021 foi aprovada a Lei 14.133, conhecida como nova lei de licitações – NLL. Sua importância é extraordinária, pois se aplica a toda a administração pública, direta e indireta, de todos os poderes da União, estados, municípios e Distrito federal, excetuadas apenas as empresas estatais regidas por estatuto específico, a Lei 13.303/2016. A NLL alterou significativamente as regras para contratar com o setor público. Introduziu novos princípios, como os da celeridade, interesse público, planejamento e segregação de funções. Extinguiu as modalidades convite e tomada de preços e criou uma nova: o diálogo competitivo. Trouxe como critérios de julgamento o maior desconto e o maior retorno econômico. Previu procedimentos auxiliares importantes como o credenciamento e a pré-qualificação. Ademais, explicitou conceitos como sobrepreço e superfaturamento, reajustamento e repactuação. Inovou, concebendo os contratos de eficiência e exigindo o gerenciamento de riscos. Evoluiu positivamente no que concerne a temas como sustentabilidade, acessibilidade, incentivo às microempresas e meios alternativos de resolução de controvérsias, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Acertadamente, fortaleceu o controle interno e prestigiou o controle social, mas falhou em relação ao controle externo, assinalando um retrocesso em relação ao ordenamento jurídico anterior. Uma inovação que reputo de grande importância na NLL é a previsão do plano de contratações anual, a ser elaborado pelos órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. Essa racionalização ocorre por meio da promoção de contratações centralizadas e compartilhadas, a fim de obter economia de escala, padronização de produtos e serviços e redução de custos processuais. Entre os resultados esperados estão os de evitar o fracionamento de despesas e sinalizar intenções ao mercado fornecedor, de forma a aumentar o diálogo potencial com o mercado e incrementar a competitividade. Desta forma, na preparação dos certames licitatórios, o responsável deve certificar a sua compatibilidade com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias. Referido plano de contratações anual deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. Uma rápida consulta nos mecanismos de busca da internet, e especialmente ao Portal Nacional de Contratações Públicas revela que, dez meses após a entrada em vigência da NLL, a esmagadora maioria de municípios e estados ainda não dispõe do seu plano de contratações anual. Somente na semana passada a matéria foi objeto de regulamentação na esfera federal, com a edição do decreto 10.947/2022. Embora a elaboração do plano não seja obrigatória, ela é de todo recomendável, pelo seu potencial de contribuir para reduzir desperdícios e falhas, aprimorar a gestão de aquisições e contratos e conferir maior realismo à elaboração dos orçamentos. Assim, é necessário e urgente que nossos governantes adotem as providências de sua responsabilidade para implantar efetivamente o plano de contratações anual. Igualmente, é preciso intensificar a capacitação de agentes públicos, de modo a fazer valer plenamente as normas da nova lei de licitações, com a utilização de instrumentos nela previstos que contribuam para que a administração pública produza melhores resultados com menores custos. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

A TEORIA DOS JOGOS E UMA PROPOSTA PARA A ATUALIZAÇÃO DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS (Por Bradson Camelo, Marcos Nóbrega e Ronny Charles L. de Torres)

Orçamento em frangalhos – por Luiz Henrique Lima

A questão orçamentária é central na democracia. Está na origem do moderno constitucionalismo. Decidir como serão aplicados pelo governo os recursos arrecadados dos cidadãos mediante a cobrança de impostos é uma das principais atribuições dos representantes eleitos do povo. Assim, o debate sobre as leis orçamentárias não pode ser reduzido a uma questão tecnocrática, de alcance limitado a poucos especialistas. Deve ser objeto de intensa discussão e articulação dos mais diversos segmentos da sociedade. Na medida do possível, o orçamento deve buscar refletir as prioridades eleitas pela maioria dos cidadãos, de modo a que o país, os estados e os municípios alcancem seus objetivos de curto, médio e longo prazos na execução de políticas públicas. Com essa visão é que foram elaboradas as normas constitucionais sobre orçamento e finanças públicas. Nelas se consagram importantes princípios como o da legalidade (nenhuma despesa pode ser feita sem prévia autorização legislativa), da unidade (somente uma lei orçamentária para cada ente), da discriminação (vedando as dotações genéricas), da transparência etc. Em artigos anteriores, tive a oportunidade de detalhá-los. Infelizmente, nos últimos anos temos vivenciado uma verdadeira desconstrução desses princípios, tornando caótico o processo de elaboração e, principalmente, de inexecução das leis orçamentárias. O fenômeno é observado em todas as esferas da Federação e de múltiplas maneiras. Desde as mais singelas, em que não se observam os prazos de tramitação e os exercícios financeiros iniciam sem orçamento aprovado, até as mais elaboradas que envolvem a aprovação de emendas constitucionais criando regras casuísticas, que terminam por desfigurar o sistema orçamentário da Carta de 1988 e inviabilizar um efetivo planejamento governamental. De junho de 2019 até hoje, o corpo permanente da Constituição orçamentária foi alterado pelas emendas 100, 102, 103, 105, 106, 108 e 109, que modificaram a redação de mais de 100 dispositivos. Outras tantas mudanças alcançaram as disposições transitórias, sendo a mais recente a emenda 113, que alterou o regime de pagamento dos precatórios, tema que, talvez ainda esse ano, sofra novas modificações atualmente em exame pela Câmara dos Deputados. Anote-se que cada mutação constitucional produz um efeito cascata de adaptação em normas, manuais e regulamentos dos órgãos responsáveis pela elaboração, execução e fiscalização contábil, financeira e orçamentária. É natural concluir que a instabilidade de regras não favorece o bom planejamento e a dimensão e velocidade de tais alterações impõem elevado grau de dificuldade a gestores e servidores. Entre as mudanças mais deletérias, destaca-se a instituição, a partir das diretrizes orçamentárias de 2021, das oficialmente denominadas emendas de relator, mais corretamente conhecidas como “orçamento secreto”, em frontal violação aos princípios do planejamento, da transparência e da equidade, cujo volume multibilionário provoca indignação diante da escassez de recursos para atividades essenciais ao desenvolvimento nacional como, por exemplo, a realização do Censo Demográfico. Ademais, principalmente no âmbito municipal, mas também em alguns estados, há casas legislativas que renunciam na prática ao seu principal mister, quando concedem aos chefes do executivo autorizações prévias para remanejar créditos orçamentários suplementares de uma dotação para outra em percentuais por vezes superiores a trinta por cento do orçamento global. Considerando que a maior parte dos recursos é reservada a despesas com pessoal e previdenciárias, tais índices equivalem a conceder ao executivo poder decisório quase absoluto sobre a definição dos investimentos a serem feitos. Outra tristeza é, ao examinar os balanços dos exercícios encerrados, constatar que inúmeros projetos e atividades relevantes, mesmo contemplados com dotações orçamentárias, foram abandonados, esquecidos e negligenciados, não alcançando dez por cento da realização prevista. Isso tem ocorrido em áreas estratégicas como a proteção ambiental e a pesquisa científica. E cabe lembrar as pedaladas fiscais que, praticadas com a complacência de muitos, camuflaram problemas, distorceram resultados, agravaram crises e adiaram soluções. Em síntese, após tantos remendos  e retalhos, hoje temos orçamentos em frangalhos. É hora de recuperar o debate orçamentário como ápice da construção política de uma sociedade democrática.   Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Tribunal de Contas e improbidade administrativa – por Luiz Henrique Lima

Na redação original da lei de improbidade administrativa – lei 8.429/1992 ou LIA – os tribunais de contas – TCs eram objeto de menções discretas. Diversas alterações posteriores ampliaram o espaço comum entre a atuação dos órgãos de controle e a aferição dos atos de improbidade. Agora, a recentíssima lei 14.230/2021 promoveu mudanças relevantes nessa relação. Por exemplo, o art. 21 da LIA estipula que a aplicação das sanções nela previstas (perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial, ou do valor do dano, ou proporcional ao valor da remuneração percebida pelo agente; e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário) independeria da aprovação ou rejeição das contas do responsável pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. O dispositivo consagra o princípio da independência das instâncias e significa que a decisão do órgão de controle não vincula a decisão do Judiciário ou vice-versa. A lei 14.230/2021 aduziu parágrafos ao art. 21, estipulando que as provas produzidas perante os órgãos de controle e as correspondentes decisões deverão ser consideradas na formação da convicção do juiz, sem prejuízo da análise acerca do dolo na conduta do agente; bem como que os atos do órgão de controle interno ou externo serão considerados pelo juiz quando tiverem servido de fundamento para a conduta do agente público. Considero positivas essas inovações, pois o conteúdo técnico do processo de controle externo poderá informar a decisão do magistrado. De outro lado, a lei 14.230/2021 promoveu uma relativização na caracterização da omissão na prestação de contas como ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública. Na redação original do inciso VI do art. 11, “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo” era suficiente para caracterizar a improbidade. A nova norma estabeleceu duas condicionantes “desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades”. A nova lei também foi mais complacente com a negligência na prestação de contas. Anteriormente, havia improbidade em “agir negligentemente” na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. A nova redação passou a “agir para a configuração de ilícito na celebração etc.”. Ou seja, uma atuação omissiva ou, de qualquer modo, negligente deixou de ser considerada improba, exigindo-se agora que o agente atue para a configuração do ilícito. Outra infeliz inovação da lei 14.230/2021 no sentido da “desimprobidadização” foi a supressão do inciso IX do art. 11 que considerava como improbidade “deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação”. Ainda no que concerne aos tribunais de contas, merece destaque o novo art. 17-B, que prevê que o Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil. Uma das condições do referido acordo é o integral ressarcimento do dano, para cuja apuração deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias. Nesse caso também, reputo positiva a inovação, embora, em situações de maior complexidade e contratos de grande vulto, o prazo estipulado não seja realista. Por fim, a lei nº 14.230/2021 acrescentou o § 8º ao art. 2º da LIA, expressando que não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. É importante o reconhecimento da jurisprudência dos TCs; contudo, é de se lamentar que esses ainda não disponham de mecanismos de uniformização de entendimentos como ocorre no Judiciário. Há, ainda, inúmeras outras importantes alterações promovidas pela Lei 14.230/2021, que ultrapassam o escopo e o espaço desse artigo. Em síntese, pode-se afirmar que a nova LIA, embora mais complacente na caracterização dos atos de improbidade administrativa, ampliou os espaços de interação dos tribunais de contas com o Poder Judiciário. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT

Respeito e amor – por Luiz Henrique Lima

Em todos os cursos que ministro, seja qual for a disciplina, apresento aos alunos três citações sobre professores. A primeira, logo no início do curso, é de Rubem Alves sobre a missão do professor. “A missão do professor não é dar respostas prontas.  As respostas estão nos livros, na internet.  A missão dos professores é provocar a inteligência, provocar o espanto, a curiosidade.” De fato, desde Sócrates, frequentemente há mais sabedoria na formulação de questões do que na automação de respostas.  Saber questionar – e ter coragem para fazê-lo – pode ser mais importante e transformador do que responder aquilo que se espera. A curiosidade para ir além dos territórios já mapeados é propulsora das grandes descobertas científicas. A inquietude é característica de uma inteligência ativa, ao passo que o conformismo e a acomodação assinalam quem desistiu de evoluir. Sou grato a muitos professores que, da escola primária ao doutorado, e além, me inspiraram a curiosidade e a vontade de aprender. Alguns já na vida espiritual, outros distantes geograficamente, todos permanecem presentes cada vez que coloco em prática os seus ensinamentos. A segunda citação é da querida e genial Cora Coralina. “Feliz aquele que transfere o que sabe e aprende o que ensina. Sob esse enfoque, tenho sido muito feliz. Não só pela alegria de ser reconhecido pelos meus alunos, mas também pela oportunidade de com eles aprender e crescer como profissional e ser humano. Conheci e conheço professores felizes por amarem o seu ofício e que vencem obstáculos de toda sorte para conseguir cumprir a sua missão de educadores. A cada um deles, a minha homenagem. A terceira mensagem, sempre na conclusão da última aula, é de Paulo Freire. “Ninguém ignora tudo. Ninguém sabe tudo. Todos nós sabemos alguma coisa. Todos nós ignoramos alguma coisa. Por isso, aprendemos sempre.” Aprendemos sempre na vida, todos os dias, uns com os outros, desde que estejamos dispostos a ouvir, escutar, dialogar, compreender, estudar. Na semana em que se deveriam celebrar os professores e diante da violência econômica e política que a maioria deles sofre em nosso país, é preciso bradar por respeito e amor. Respeito aos professores, respeito às escolas, respeito às crianças e aos estudantes de todas as idades. Amor pela cultura, pela ciência, pela humanidade. Respeito e amor. Viva a educação! Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Crimes na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

Quantas vezes nos indignamos com notícias de crimes nos processos de contratação ou de execução contratual pela administração pública, causando prejuízos que, somados, atingem bilhões de reais anualmente em todo o país? Uma inovação bastante relevante da Nova Lei de Licitações – NLL, Lei 14.133/2021, diz respeito à tipificação de tal espécie de crimes. Como se sabe, no regramento anterior, a Lei 8.666/1993, que vigeu por quase três décadas, o legislador optou por inserir no corpo de uma norma de direito administrativo dispositivos de natureza penal e processual penal. Assim, no seu capítulo IV, além de artigos 83 a 85, há uma seção descritiva de crimes e penas (arts. 89 a 99) com dez tipos penais, além de outra dedicada a processo e procedimento judicial (arts. 100 a 108). A NLL adotou outra vertente. De modo tecnicamente mais adequado, no seu art. 178 introduziu uma alteração no Código Penal, acrescentando ao Título XI da Parte Especial, dedicado aos crimes contra a administração pública, um novo capítulo II-B denominado ‘Dos crimes em licitações e contratos administrativos’, composto dos arts. 337-E a 337-P. No aspecto processual, tais delitos observarão as mesmas regras dos demais crimes. Quanto à tipificação dos crimes, a redação também foi aprimorada, seguindo o padrão do Código Penal, com o nome do crime, a descrição da conduta, a previsão da pena e de eventuais circunstâncias atenuantes ou agravantes. De modo geral, a descrição das condutas tornou-se mais objetiva. Os anteriores dez tipos penais agora são onze: contratação direta ilegal; frustração do caráter competitivo de licitação; patrocínio de contratação indevida; modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; perturbação de processo licitatório; violação de sigilo em licitação; afastamento de licitante; fraude em licitação ou contrato; contratação inidônea; impedimento indevido; e omissão grave de dado ou de informação por projetista. Em oito desses tipos penais, as penas previstas foram significativamente agravadas na NLL em relação à norma anterior. Um exemplo é a hipótese de frustração do caráter competitivo de licitação que era apenada com detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa e passou a reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Outra mudança relevante é que na Lei 8.666/1993 as multas eram calculadas a partir de um intervalo entre o mínimo de 2% (dois por cento) e um máximo de 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Na NLL, foi fixado apenas o patamar mínimo de 2% (dois por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. Ademais desses crimes, deve ser mencionado que a Lei Anticorrupção – Lei 12.846/2013 também classifica como atos lesivos à administração, passíveis de penalização às pessoas jurídicas envolvidas, a criação, de modo fraudulento ou irregular, de pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; a obtenção de vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; a manipulação ou fraude do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; e, ainda, a criação de obstáculos às atividades de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. Em síntese, a NLL atualizou e aprimorou a descrição dos tipos penais relacionados às contratações públicas, tornando mais graves as penalidades prescritas para essas condutas, em sintonia com o sentimento de muitos brasileiros que não toleram a corrupção e o desperdício na aplicação dos recursos públicos. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.