Opinião

APOSENTADORIA DO SERVIDOR CEDIDO EM FACE DO ESTADO DE CALAMIDADE FINANCEIRA

  Licurgo Mourão Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP); mestre em Direito Econômico pela UFPB; membro da Associação dos Ministros e Conselheiros substitutos dos Tribunais de Contas do Brasil (Audicon); do Instituto Brasileiro de Direito Financeiro (IBDF); e do Instituto Brasileiro de Estudos da Função Pública (IBEFP); conselheiro substituto do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Simone Rodrigues Adami Analista de Controle Externo desde 1999 e Assessora de Gabinete de Conselheiro substituto do Tribunal de Contas de Minas Gerais; pós-graduada em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes; pós-graduada em Controle Externo pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Resumo Este artigo analisa a concessão de aposentadoria a servidor público efetivo cedido a outro órgão ou Poder para o exercício de cargo em comissão. Considera-se que a cessão não altera a vinculação previdenciária do servidor público cedido, de modo que a contribuição previdenciária e os proventos de aposentadoria devem ser calculados de acordo com a remuneração do cargo de provimento efetivo (art. 40, § 2º, da Constituição da República c/c art. 47 da Lei Complementar Estadual n. 64/2002). O ato de concessão de aposentadoria do servidor público compete aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, a suas autarquias e fundações, ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas, consoante a vinculação do cargo de provimento efetivo (art. 38 da Lei Complementar Estadual n. 64/2002 c/c art. 35 do Decreto Estadual n. 42.758/2002). Nenhum Poder pode processar nem conceder aposentadoria em cargo em comissão, pelo RPPS, a servidor efetivo da Administração direta, autárquica ou fundacional, colocado à sua disposição por outro órgão ou Poder (art. 40, § 2º c/c o § 13, da Constituição da República de 1988). Palavras-chave: Cessão de servidor efetivo. Aposentadoria em cargo em comissão. Regime previdenciário. Contributividade. Equilíbrio financeiro e atuarial. Introduçãoi Discute-se na prática administrativa brasileira a possibilidade de órgão ou Poder processar e conceder aposentadoria a servidores efetivos de outros órgãos da Administração Pública direta e indireta do Estado que se encontrem cedidos para o exercício de cargos em comissão de recrutamento amplo. Reconhecer a possibilidade de servidor efetivo da Administração direta, autárquica ou fundacional de qualquer Poder, que se encontre à disposição de outro órgão ou Poder para o exercício de cargo em comissão de recrutamento amplo, aposentar-se com a respectiva remuneração majorada no cargo em comissão exercido no órgão cessionário traz, indubitavelmente, severos impactos nas contas públicas, neste momento de crise fiscal generalizada. De início, observa-se que a base normativa utilizada por alguns exegetas em Minas Gerais para admitir a hipótese aventada seriam o caput do art. 40 da Constituição da República e o art. 35 da Lei Estadual n. 21.333, de 26/6/2014, que dispõem acerca de contagem de tempo e de função pública, transcritos in verbis: Constituição Federal: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo Lei Estadual n. 21.333/14: Art. 35. A partir da data de publicação desta Lei, fica assegurada aos servidores alcançados pelo art. 4° da Lei n. 10.254, de 20 de julho de 1990, que tenham exercido cargo de provimento em comissão ou função gratificada, nos termos de regulamento, na administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo e do Poder Legislativo, a contagem do respectivo tempo de exercício a partir do ingresso no regime jurídico único até 29 de fevereiro de 2004 para a percepção de direitos e vantagens, observados os prazos e parâmetros vigentes no período a que se refere este artigo. (Grifamos) O ponto nodal centra-se, pois, na plausibilidade jurídica de o órgão ou entidade cessionária ter competência para processar e conceder aposentadoria a servidor efetivo do órgão ou entidade cedente, com os acréscimos pecuniários dela decorrentes, não existentes no órgão de origem. A título exemplificativo, seria admitir que um servidor aprovado em concurso público para ocupar cargo de provimento efetivo de professor de educação básica em escola estadual, cujos vencimentos efetivos são de R$ 743,24,ii aposente-se no cargo comissionado de recrutamento amplo de assessor parlamentar classe III, exercido na condição de servidor cedido ao Poder Legislativo, cujos vencimentos são de R$ 18.625,03.iii Há que se ter atenção com a necessária observância ao sistema constitucional vigente da previdência social dos servidores públicos. Assim, faz-se necessária breve digressão acerca do atual momento de crise generalizada nas finanças públicas dos entes estatais, diante do quadro de dificuldades da seguridade social. Da situação fiscal do Estado de Minas Gerais Como amplamente divulgado pela imprensa nacional e vivenciado por cada um dos cidadãos, o Brasil encontra-se em uma grave crise fiscal, difundida por todos os entes federativos – União, Estados e Municípios, com reduzido ou inexistente espaço para investimentos. O Estado de Minas Gerais não foge a essa realidade fiscal que assola o País. Em 29/12/2016, a Assembleia Legislativa aprovou a Lei n. 22.476, que estima as receitas e fixa as despesas do Orçamento Fiscal do Estado de Minas Gerais e do Orçamento de Investimento das Empresas Controladas pelo Estado para o exercício financeiro de 2017, com a previsão de déficit fiscal. Verifica-se, na mensagem do Governador do Estado que encaminhou o projeto de lei ao Legislativo mineiro, a referência à necessidade de se estabelecerem metas realistas frente ao cenário econômico-fiscal nos próximos anos. A referida lei estima as receitas em R$ 87,271 bilhões e fixa a despesa em R$ 95,335 bilhões. Quanto ao Orçamento de Investimento das Empresas Controladas pelo Estado, os investimentos foram fixados em R$ 8,317 bilhões. Portanto, a lei orçamentária do Estado de Minas contempla um déficit ante a desproporcionalidade entre os compromissos e as disponibilidades, causando endividamento. Esse quadro de deterioração das contas públicas se verifica desde exercícios anteriores. Exemplo disso é que, no exercício de 2015, a despesa total com pessoal do Estado de… Read more »

Decisão contraditória – por Luiz Henrique Lima

  O mundo jurídico e o mundo político foram surpreendidos com a decisão adotada esta semana pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento com repercussão geral do RE 848826. Em breve síntese, o STF entendeu que os julgamentos pelos Tribunais de Contas pela irregularidade das contas de gestão de prefeitos não produzem efeito de inelegibilidade, como prescreve a Lei da Ficha Limpa, devendo tais juízos serem referendados pelas respectivas Câmaras de Vereadores.   A surpresa prende-se ao fato de que na semana anterior o Relator da matéria, Ministro Luis Roberto Barroso, apresentou voto muito bem fundamentado no sentido oposto, isto é, explicitando que a condenação pela irregularidade das contas em julgamento colegiado das Cortes de Contas era sim motivo de inelegibilidade.   Em seu voto, o Ministro Barroso seguiu a própria jurisprudência do STF que, ao apreciar Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 4.578 contra a Lei da Ficha Limpa, considerou a norma integralmente constitucional, mesmo resultado das Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs 29 e 30.   Assim, a nova decisão é contraditória, não apenas com o julgamento das referidas ADI e ADCs, mas com diversas outras manifestações da Corte Suprema, a exemplo da ADI 3.715 e das Reclamações 13.965 e 15.902.   É certo que a decisão produzirá efeitos diretos, imediatos e devastadores já nas eleições municipais previstas para outubro. Isso porque poderão ser registrados como candidatos centenas de prefeitos de todo o Brasil, condenados por graves irregularidades na aplicação dos recursos públicos, caracterizando atos de improbidade, em completa afronta ao espírito da Lei da Ficha Limpa, resultante, como se sabe, da mobilização de milhões de brasileiros inconformados com a corrupção e os desmandos na administração pública. Ainda que as Câmaras Municipais se dispusessem a ratificar todas as decisões condenatórias do TCU, TCEs e TCMs, não haveria tempo hábil para fazê-lo antes do prazo de registro das candidaturas. Apenas para contextualizar: em 2014, 84% das declarações de inelegibilidade pela Justiça Eleitoral foram motivadas pela reprovação das contas pelos TCs.   O resultado da mal inspirada decisão produz ainda outras aberrações jurídicas. Um exemplo: se pelo mesmo motivo foram condenados solidariamente o prefeito e o secretário de saúde, o secretário, que é subordinado, continuará ficha-suja e inelegível, enquanto o prefeito, que é o principal responsável, passa a ser ficha-limpa e elegível até que a Câmara Municipal delibere novamente sobre o tema. E se a Câmara inocentar o prefeito, as penalidades pecuniárias aplicadas, como a restituição de valores ao erário, ficarão apenas sob a responsabilidade do subordinado?   Outro exemplo: o prefeito que geriu incorretamente um orçamento de R$ 300 milhões e foi condenado pelo TCE é elegível, mas outro, que aplicou indevidamente recursos de um convênio federal de R$ 300 mil, e por isso foi condenado pelo TCU, continua inelegível, pois a decisão do STF menciona apenas as contas de gestão e não as tomadas de contas especiais.   Observou-se na sessão de julgamento que há alguma incompreensão acerca das competências constitucionais dos órgãos de controle externo e do seu papel fundamental no funcionamento do Estado Democrático de Direito. Houve até quem expressasse a impropriedade de que o Tribunal de Contas é mero “órgão auxiliar” do Poder Legislativo, desconsiderando que essa formulação foi expressamente derrotada na Assembleia Constituinte de 1988, que prestigiou as Cortes de Contas como órgãos de extração constitucional, com autonomia e independência, como bem leciona o ex-Ministro Ayres Britto, cuja inteligência e cultura jurídicas abrilhantaram o STF.   A referida decisão prevaleceu por mínima maioria, de seis votos contra cinco, o que alimenta a esperança de que em breve a matéria possa ser reexaminada e o equívoco corrigido.     Luiz Henrique Lima é Conselheiro Substituto do TCE-MT.

Cinco lições da crise – por Luiz Henrique Lima

  Crises econômicas são dolorosas, produzem efeitos negativos para as famílias e empresas. Quando acompanhadas de crises políticas, tornam-se ainda mais graves, pois a instabilidade retarda e dificulta a adoção de medidas corretivas. No Brasil, além da crise econômica e política vive-se uma profunda crise moral, com o envolvimento de altíssimas autoridades em crimes de corrupção e obstrução da justiça, crimes de responsabilidade, infrações éticas e atos de improbidade. Não há saída fácil ou indolor e tampouco rápida.   Todo o sofrimento e toda a angústia provocados pela atual crise serão inúteis se não trouxerem ensinamentos duradouros que orientem a recuperação nacional e pavimentem um futuro mais seguro, com desenvolvimento e respeito para todos os brasileiros. Arrisco-me a esboçar algumas lições que podemos desde logo recolher.   Primeira: a democracia é o único caminho possível. Não há outro. Ponto. A democracia deve ser aprimorada, aprofundada, consolidada. Ela definha quando tolhida e se fortalece sendo exercida com cada vez mais transparência e responsabilização dos agentes públicos.   Segunda: o sistema eleitoral vigente não está apenas falido, está podre. Refiro-me não somente ao financiamento das campanhas, gerador de distorções na competição e de mandatos comprometidos com os patrocinadores e não com a sociedade. É o sistema de voto proporcional para os cargos legislativos que encarece as campanhas, destrói os partidos, fragmenta a representação, inibe o debate. Exige a montagem de estruturas de campanha cujo custo de sustentação é feito com o sacrifício de princípios e propostas. A reforma política necessária é a adoção do voto distrital misto.   Terceira: a economia cobra um preço caro pela incompetência, imprevidência e improvisação. Ao contrário do que às vezes ocorre na política, na gestão econômica e fiscal os erros nunca ficam impunes, gerando consequências, que se tornam piores quanto maior a incerteza, a imprevisibilidade e a demora em corrigi-los. A atual combinação de inflação e desemprego de dois dígitos, recessão, juros altos e déficit nas contas públicas não é fruto do acaso, mas do acúmulo sistemático de decisões equivocadas, maximizadas pela arrogância dos que se julgam donos da verdade e autorizados a multiplicar pedaladas de toda espécie. A gestão fiscal e a política econômica devem ser conduzidas com responsabilidade, disciplina e respeito às normas constitucionais e orçamentárias.   Quarta: as instituições republicanas protegem os cidadãos e devem ser fortalecidas. Em nossa longa tradição autoritária, habituamo-nos a um Poder Executivo exercido de forma imperial. Na atual crise, o Poder Judiciário e o Ministério Público têm sido protagonistas no combate aos crimes contra a administração e o tesouro públicos. Merecem também destaque os órgãos estatais, que existem para servir à sociedade e não aos governos, como a Receita e a Polícia Federais. De igual modo, o TCU é digno de aplausos por sua análise técnica das contas da Presidente, pelo cálculo do sobrepreço nas refinarias da Petrobras etc. É patética e antirrepublicana a tentativa de alguns de colocar estribos nessas instituições, ou de retirar-lhes recursos, para impedir, atrasar ou atrapalhar investigações que contrariam interesses partidários.   Quinta: o crescimento da intolerância é um risco real. Observa-se que a discussão política tem sido radicalizada, muitas vezes descambando para agressões pessoais no pior estilo das arquibancadas esportivas. A intolerância partidária, ideológica, religiosa e étnica é um mal a ser combatido diuturnamente, pois quem semeia ódio somente colhe tragédias. É preciso aprender a ouvir e ter paciência para dialogar.   Certamente, cada leitor poderá acrescentar suas reflexões a este esboço. Ao apresentar minhas considerações, espero contribuir para o amadurecimento do debate e para que o Brasil saia da crise melhor do que entrou e bem melhor do que o ponto a que já chegou.   Luiz Henrique Lima é Conselheiro Substituto do TCE-MT.  

Riscos para a previdência pública – por Luiz Henrique Lima

  O Regime Próprio de Previdência Social – RPPS é o regime de previdência, criado por lei, no âmbito de cada ente federado, destinado a assegurar aos servidores titulares de cargo efetivo, pelo menos, os benefícios de aposentadoria e pensão por morte previstos no art. 40 da Constituição da República. Os RPPS são regulados pela Lei no 9.719/1998, alcunhada de Lei Geral da Previdência no Serviço Público, que dispõe sobre regras gerais de organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências.   A partir da edição da Lei nº 9.717 e até 2014 foram constituídos 2.181 RPPS no Brasil, abrangendo as esferas federal, estadual, distrital e municipal. Em Mato Grosso, há 102 RPPS.   Atualmente, 5,3 milhões de servidores públicos são contribuintes ativos dos RPPS estaduais e municipais e seus potenciais beneficiários no futuro e há 2,4 milhões de aposentados e pensionistas beneficiários da previdência própria. Na esfera da União são 644 mil participantes civis com 355 mil aposentados e 317 mil pensionistas e 519 mil servidores militares ativos e inativos e 669 mil pensionistas.   Todas essas famílias têm no respectivo RPPS a principal, e muitas vezes a única, fonte de rendimentos na velhice, além do que renunciam compulsoriamente a naco relevante de seu consumo atual em favor do financiamento de sua inatividade, cuja intermediação foi entregue constitucionalmente ao Estado. Possuem, portanto, interesse direto na gestão proba, eficiente, prudente e segura dos valores que irão assegurar sua subsistência quando não mais dispuserem de capacidade laboral. Para essa significativa parcela de brasileiros, trata-se de tema de máxima relevância.   O assunto também diz respeito a quem não é servidor público, pois problemas na gestão dos recursos previdenciários afetam a economia como um todo e podem gerar graves impactos nas contas governamentais.   Aliás, é muito expressiva a dimensão dos ativos sob a administração dos RPPS. Em 2013, apenas nas esferas estadual e municipal, o valor alcançou R$ 175 bilhões, dos quais R$ 72,4 bilhões aplicados em renda fixa, R$ 6,6 bilhões em renda variável e R$ 92,6 bilhões em ativos vinculados por lei aos RPPS. Referido montante é superior ao valor das disponibilidades somadas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios depositadas em Fundos de Aplicação Financeira, e que em 2013 representavam R$ 65 bilhões, conforme consolidação no Balanço do Setor Público Nacional.   Naturalmente, tanto dinheiro desperta a cobiça de quadrilhas especializadas no assalto aos cofres públicos. Nos últimos anos, diversas operações da Polícia Federal, como a Miquéias e a Fundo Falso, identificaram crimes perpetrados contra RPPS, principalmente na esfera municipal, a partir de aplicações inidôneas, geradoras de prejuízos milionários. Procedimentos semelhantes foram observados nos fundos de pensão de empresas estatais federais, como o Petros, Funcef, Postalis e Previ, com dezenas de bilhões de reais em perdas patrimoniais.   Em recente fiscalização efetuada pelo TCU, foram identificados importantes riscos na gestão dos RPPS, como a sustentabilidade do regime previdenciário, traduzido em situações de déficits atuariais e financeiros expressivos; as irregularidades na concessão de benefícios, devido à fragilidade de controles nos sistemas de informação utilizados; a dificuldade de fiscalização da gestão de investimentos; e o baixo índice de recuperação de créditos previdenciários.   A propósito, no próximo dia 15 de março, será lançado em Cuiabá o livro Controle Externo dos Regimes Próprios de Previdência Social, obra coletiva de ministros e conselheiros substitutos dos tribunais de contas. Há um capítulo de minha autoria e outro do colega Ronaldo Ribeiro, também Conselheiro Substituto do TCE-MT. Será às 12:00 no saguão do edifício Marechal Rondon, sede do TCE-MT. Estão todos convidados.   Luiz Henrique Lima é Conselheiro Substituto do TCE-MT.  

Contas públicas em tempos de crise – por Luiz Henrique Lima

  A crise econômica e política que vive o Brasil aumentou o interesse pelos julgamentos das contas públicas pelos Tribunais de Contas, assim como pelas conclusões de seus trabalhos técnicos de fiscalização da gestão governamental. Há, todavia, muita desinformação, gerando expectativas as mais diversas e irreais, em boa medida porque, das instituições republicanas, as Cortes de Contas são as mais desconhecidas e menos estudadas, inclusive no meio acadêmico e no mundo jurídico.   Os TCs não são uma invenção brasileira ou um modismo recente. No Brasil, foram criados em 1890, logo após a instalação da República, inspirados no modelo francês instituído por Napoleão em 1807. Desempenham uma função essencial à democracia que é o controle externo da administração pública. Hoje existem Cortes de Contas em dezenas de nações, inclusive na União Europeia.   É preciso sempre sublinhar que os TCs não julgam pessoas, mas sim contas, ou seja, atos de gestão envolvendo recursos públicos, sob os prismas orçamentário, contábil, financeiro, patrimonial e operacional. Os TCs não julgam crimes ou contravenções penais, nem decidem sobre atos de improbidade administrativa. Tais competências são do Poder Judiciário. Apesar do nome, os Tribunais de Contas não pertencem ao Judiciário. Tampouco são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, embora com ele possuam estreita relação de colaboração e complementaridade de atuação.   Na organização estatal, posicionam-se como órgãos autônomos a serviço da sociedade, cujas competências e prerrogativas são expressamente fixadas na Constituição. Fiscalizam todos os poderes e órgãos públicos, não se subordinando a nenhum. Devem zelar não somente pela legalidade, mas também pela legitimidade e economicidade. Não cuidam apenas de aspectos formais, mas da qualidade do gasto público, expressa em indicadores de resultados de políticas públicas.   Os TCs não condenam gestores à prisão, embora possam aplicar sanções de restituição de valores, multas, indisponibilidade de bens, declaração de inidoneidade e inabilitação para o exercício de cargos públicos. Ademais, com base nas informações e análises resultantes de sua atuação fiscalizatória, o Ministério Público promove ações penais que podem conduzir a sentença judicial de prisão do responsável. Outra consequência possível da rejeição das contas é a inelegibilidade do gestor, que passa a ser “ficha-suja”.   Muitos confundem contas de governo e contas de gestão. Nas contas de governo, o TC emite um parecer prévio, de natureza técnica, pela aprovação ou rejeição, mas o julgamento definitivo é do Poder Legislativo. Nas contas de gestão, quem julga é o próprio TC. Sobrepreço num contrato ou fraude numa licitação são analisados nas contas de gestão. Desrespeito aos limites constitucionais de gastos em saúde e educação os aos limites de gastos com pessoal e endividamento são objeto das contas de governo. As contas de governo envolvem a responsabilidade do Chefe do Executivo acerca dos macrorresultados das políticas públicas. As contas de gestão alcançam uma multiplicidade de responsáveis pelas ações setoriais e pontuais da administração. Nem sempre um parecer favorável nas contas de governo corresponde a um julgamento pela regularidade das contas de gestão e vice-versa.   No momento, discute-se a possibilidade do TCU emitir parecer prévio contrário às contas de 2014 da presidente da República em virtude de inúmeras irregularidades apontadas na gestão fiscal. O curioso é que o Congresso Nacional não julga as contas de governo desde 2001. Em tese, a rejeição das contas pelo Poder Legislativo pode fundamentar um processo de impeachment.   Um dos principais obstáculos a uma fiscalização mais efetiva pelos TCs é a invocação, por exemplo, pela Petrobras e pelo BNDES, de um sacrossanto sigilo bancário, fiscal, comercial etc., utilizado como pretexto para negar dados às auditorias. Em Mato Grosso, argumentos semelhantes foram utilizados para negar transparência aos incentivos fiscais concedidos pelo estado. Trata-se de um absurdo já condenado pelo STF, pois não pode haver sigilo na aplicação de recursos ou na renúncia de receitas públicas, porém não são poucas as manobras daqueles que se pretendem imunes ao controle da sociedade.   Outro aspecto é a inexistência de um órgão nacional que normatize e discipline a atuação dos 34 TCs existentes no país, a exemplo do Conselho Nacional de Justiça em relação ao Poder Judiciário. A proposta de criação do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas vem sendo debatida há anos, mas sem decisão pelo Congresso. Enquanto isso, não há uma Corregedoria nacional que processe infrações ético-disciplinares de membros dos TCs.   Uma das maiores críticas à atuação dos TCs é o critério previsto para escolha de ministros e conselheiros, que tem gerado diversas indicações polêmicas, em que a avaliação da capacidade técnica do futuro magistrado de contas é sobrepujada pela afiliação a grupos de interesses político-partidários. Questiona-se se tal composição influenciaria decisões, tornando-as menos rigorosas e técnicas. Nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais, 80% dos desembargadores são oriundos da magistratura concursada, que nos TCs corresponde aos conselheiros substitutos. Já nas Cortes de Contas ocorre o inverso, pois a previsão é de que apenas um entre sete conselheiros seja escolhido dentre os conselheiros substitutos concursados, e mesmo assim em diversos TCs ainda não foi efetivada essa solitária presença. Note-se que na Cour des Comptes francesa, que inspirou a criação dos TCs brasileiros, assim como na totalidade dos TCs europeus, a grande maioria dos magistrados tem origem na carreira especializada da magistratura de contas.   Eis alguns importantes debates para o aprimoramento do controle externo brasileiro.   Luiz Henrique Lima é Conselheiro Substituto do TCE-MT.  

Devem os Tribunais de Contas homologar os Acordos de Leniência? – Por Alexandre Sarquis*

  Existe uma interessante contribuição da Ciência Econômica para o Direito. Trata-se da “teoria dos jogos”, que pretende explicar comportamentos aparentemente irracionais observados na sociedade, intuindo a psicologia humana. Uma demonstração da teoria é o “dilema dos prisioneiros”. Dois criminosos são detidos, separados, interrogados e recebem a mesma oferta: uma confissão com incriminação do companheiro será recompensada com o relaxamento da sua ação penal.   Imediatamente remói cada um dos prisioneiros, na intimidade de suas aflitas mentes criminosas, que se o parceiro ficar de boca fechada, a promotoria provavelmente terá um trabalho duro, pois, se não fosse necessária como prova, a confissão não apareceria na barganha. Por outro lado, se um deles delatar sem oposição do outro, o delator obterá o acordo e não será processado, apresentando a sua versão em juízo, o que aniquilará a defesa do parceiro.   Qual a solução oferecida pela Ciência Econômica? Nessa situação hipotética e idealizada, a despeito do melhor curso de ação para ambos ser o silêncio (que é conhecido como “ótimo de Pareto”), o que ocorre é que delatam um ao outro (que é conhecido como “equilíbrio de Nash”). Tenho certeza de que Delegados de Polícia acompanham a verossimilhança da teoria todos os dias.   Como a legislação encampou a teoria então? De muitas formas. Embora o expediente figure nas legislações de certos países há décadas, o emprego juridicamente moderno tem sido reconhecido como originário da operação “Mani Pulite”, célebre operação italiana que desbaratou a Máfia.   Estas espécies de acordo entraram no cenário jurídico penal brasileiro com a Lei de Crimes Hediondos, de julho de 1990, mas houve também importante aplicação da teoria fora do campo criminal, inclusive no campo administrativo. O Estatuto da Criança e do Adolescente, de julho de 1990, e o Código de Defesa do Consumidor, de setembro de 1990, ambos contemplaram a figura do Termo de Ajustamento de Conduta, que tem uma ideia similar de extração de confissões. Nele, aqueles que cometeram ato ilícito e tiveram evidências descobertas, podem evitar a apreciação de suas ações no judiciário mediante confissão e compromisso de alteração da conduta.   O sucesso jurídico dos acordos, embora evidente, pode levar a abusos enganosos. A Administração Pública, afinal de contas, deve ser honesta, imparcial, transparente e implacável executora da Lei. Predileções e estratagemas quando visitam o seio da Administração Pública podem favorecer um balcão de negociações que importuna o equilíbrio dos poderes do Estado:   1 – O titular do direito de ação pode ser tentado a ameaçar a instauração de procedimento como meio para dissuadir a execução de atos que ele pessoalmente entenda incorretos, mas que não sejam pacificamente tidos como ilícitos em juízo. Assim, a própria ação judiciária passa a ser o elemento de barganha e não a punição que com ela poderia ser decretada. A ação judicial é percebida como cara, desprestigiosa e temida pelas pessoas, independentemente de seu desfecho.   2 – A transação deve ter lugar entre aqueles que são titulares dos direitos ali acertados, pois transação pressupõe a capacidade de disposição daquilo que se negocia. Em situação hipotética, por exemplo, não caberia ao Executivo desistir de punição da alçada do Ministério Público. A Constituição Federal distribuiu de forma definitiva os direitos entre os atores que criou.   3 – Uma transação no âmbito administrativo nunca deve ser desenhada ou conduzida de forma a que dificulte ou inviabilize uma outra negociação já iniciada, principalmente aquelas do Ministério Público, que devem assumir primazia. O agente a quem incumbe precipuamente satisfazer as pretensões punitivas do Estado é o Ministério Público.   4 – Por fim, não atende ao interesse público aceitar acordos simultaneamente com todos os comparsas, de forma a que todos gozem da imunidade que foi planejada como um custo indesejado, mas indispensável para administração da justiça. O acordo não pode travestir a concessão de indulto.   O acordo de leniência introduzido pela Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13), por exemplo. Em havendo provas suficientes para buscar as punições de que trata a Lei Anticorrupção, não há nenhum motivo para oferecer o acordo, basta aplicar as demais disposições da Lei. Por outro lado, em existindo conveniência e oportunidade para o negócio no âmbito administrativo, ele deve contar com o aval daquele que julga os atos de gestão que, no caso brasileiro, é o Tribunal de Contas.   Nos EUA, em que o escândalo de Watergate deu origem à “Foreign Corrupt Practices Act” de 1977, e no Reino Unido, em que a “Bribery Act” foi marco em 2010, o titular do Controle Externo é a Controladoria-Geral. Talvez por esse motivo, a Lei Anticorrupção, que se inspirou nessas Leis, tenha posicionado na Controladoria-Geral da União e não no Tribunal de Contas da União a coordenação dos acordos da área administrativa.   Naturalmente, no caso brasileiro, o TCU e o Congresso Nacional são, de qualquer forma, fiadores dos acordos firmados pelo Executivo. Qualquer outra interpretação da Lei é fulminada pela incompatibilidade com os arts. 74, § 1º e 71, IX da Constituição Federal de 1988. Não há como o Tribunal se eximir de apreciar um eventual acordo de leniência.   É interessante recuperar o momento da edição da Lei. Pressionado pelas manifestações de 2013, o Governo buscou responder rapidamente. No quesito “corrupção”, ao invés de buscar maior aplicação de Leis existentes ou de desembaraçar e aperfeiçoar a ação das instituições constitucionalmente incumbidas do combate, apoiando os projetos que elas possuem, optou por apressar a edição da nova Lei sobre o assunto. Assim, a Lei Anticorrupção passou a coexistir com o Controle Interno, os Tribunais de Contas, os Termos de Ajustamento de Conduta, a Lei de Improbidade Administrativa, os Crimes de Responsabilidade e os Crimes Comuns contra a administração.   A bem da verdade, estratégia parecida já funcionou no passado. Reunindo uma série de disposições que, de uma forma ou de outra, já existiam esparsamente na legislação, e indo aos limites da constitucionalidade, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00) buscou inspiração na legislação de um país de tradição anglo-saxã, alcançando grande sucesso. A LRF… Read more »