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O STF e a independência do controle – por Luiz Henrique Lima

É fato reconhecido que a principal condição para o bom funcionamento das instituições de controle da administração pública é a sua independência. Tanto é assim que os documentos fundamentais da Associação Internacional de Instituições Superiores de Auditoria – INTOSAI são a Declaração de Lima e a Declaração do México sobre a Independência das Instituições Superiores de Auditoria. Nesses textos, fica claro que a independência do controle não pode ser apenas uma boa intenção expressa no texto constitucional, mas necessita ser protegida por garantias efetivas de diversas naturezas, desde dotações orçamentárias para custear o exercício da fiscalização ao acesso irrestrito às informações necessárias à sua execução, incluindo as garantias e salvaguardas dos membros e auditores, a autonomia administrativa e financeira dos órgãos de controle e a iniciativa legislativa das normas que lhe dizem respeito. De modo geral, o ordenamento jurídico brasileiro prestigia essa independência. Todavia, o bom controle causa desconforto aos maus gestores ao apontar falhas, omissões e irregularidades na execução das políticas públicas, o que gera incompreensões e tentativas de podar a independência dos órgãos de controle e de seus agentes.. Tais iniciativas assumem diversas formas, mas em comum ostentam a mácula da inconstitucionalidade, isto é, violam o princípio democrático e republicano que a nossa Constituição impõe à atuação dos órgãos de controle. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal – STF foi convocado a se pronunciar acerca de algumas dessas situações e adotou decisões firmes, coerentes e esclarecedoras. Neste artigo, destaco três exemplos bastante ilustrativos. Em relação aos órgãos de controle interno, o STF entendeu que, considerando sua natureza técnica, é inadmissível que as atividades de controle interno sejam exercidas por servidores em cargos comissionados ou funções gratificadas (RE 1.264.676). Assim, mesmo os titulares de controladorias municipais devem ser servidores efetivos da carreira de controle. No que concerne aos auditores de controle externo, o entendimento foi similar. Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 6655, o STF assentou que o exercício de atividades finalísticas de controle externo não pode ser desempenhado por ocupantes de cargos em comissão, mas exclusivamente por servidores efetivos do Tribunal de Contas. Por fim, no que concerne à atuação dos ministros e conselheiros substitutos dos tribunais de contas, selecionados tecnicamente mediante rigorosíssimos concursos públicos de provas e títulos, em 2022, ao julgar um conjunto de ADIs versando sobre normas estaduais, o STF, por unanimidade, consolidou importante entendimento acerca da relevância dos Auditores constitucionais. Na ADI 6939, o Ministro Roberto Barroso expressou que “não há inconstitucionalidade na norma que estabelece que auditores de contas, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, devem receber os mesmos vencimentos de juízes de direito de entrância final. (…), A manutenção do mesmo padrão remuneratório de magistrados é uma garantia de independência e imparcialidade no exercício da judicatura de contas.” E ainda: “a Constituição estabelece a modelagem dos tribunais de contas em geral e os contornos da carreira de auditor, especificamente. Ela reconhece que os auditores exercem atividade judicante e lhes assegura garantias da magistratura, que são a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. O que se pretende tutelar, afinal, é justamente o exercício da função de julgar contas públicas de forma independente e livre de pressões”. Na ADI 6954 a ministra Cármen Lúcia reconheceu que “os auditores (conselheiros substitutos) exercem as mesmas funções dos conselheiros, ainda que nem sempre exerçam todas elas (isso somente ocorre em caso de substituição)”. Em decorrência, posiciona-se no sentido de que a equiparação remuneratória entre conselheiro substituto e Juiz de Direito objetiva garantir a autonomia técnica daqueles na atuação judicante inerente ao cargo e resguardar a independência da judicatura de contas. No mesmo sentido votou a ministra Rosa Weber na ADI 6953 ao reconhecer a equiparação remuneratória entre Auditores (conselheiros substitutos) e Juízes de Direito estaduais como expressão da garantia funcional de independência da judicatura de contas. Em todas essas decisões, o STF agiu em defesa da Constituição compreendendo que o controle da administração pública é essencial à democracia e que sua efetividade decorre da garantia de independência das instituições e dos quadros técnicos que as compõem.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.  

Regulamentos na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, aplicável à administração pública federal, estadual e municipal está prestes a completar dois anos de vigência, mas diversos de seus dispositivos permanecem sem regulamentação. O tema é relevante porque, a partir de abril, a sua utilização será obrigatória para toda a administração pública direta e indireta, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Isso significa que as normas anteriores referentes a licitações e pregões estarão definitivamente revogadas. Como tenho salientado em diversos artigos, são inúmeras as inovações que a NLL propicia, tais como: o Plano de Contratações Anual, o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, as Centrais de Compras, a dispensa eletrônica de licitação, o diálogo competitivo, os contratos de eficiência, as exigências relacionadas a sustentabilidade, acessibilidade, integridade e transparência, o fortalecimento dos controles interno e social, o destaque conferido ao planejamento, à governança e à gestão de riscos, entre outros. Exatamente por serem novidades, muitos desses dispositivos demandam uma regulamentação detalhada para que possam ser operacionalizados. Na ausência de regulamento, tais regras não terão aplicabilidade ou, ainda, poderão ser aplicadas de modo improvisado, atabalhoado e contraditório. Entre outros, são exemplos de itens que demandam normatização: I – regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos; II – elaboração do plano de contratações anual; III – conteúdo do catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; IV – limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo; V – pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas para estimar valor para aquisição de bens e contratação de serviços em geral; VI – medidas a serem adotadas para implantação de programa de integridade nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto; VII – estabelecimento de margem de preferência para bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis; VIII – procedimentos operacionais para a realização de leilões; IX – consideração de custos indiretos para definição do menor dispêndio; X – consideração do desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública para efeito de pontuação técnica; XI – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho para efeito de desempate entre licitantes; XII – negociação de condições mais vantajosas após definido o resultado do julgamento; XIII – critérios e objetivos para os procedimentos auxiliares (credenciamento, pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, sistema de registro de preços, registro cadastral); XIV – prazos e os métodos para a realização dos recebimentos provisório e definitivo; XV – práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo; A regulamentação poderá ser feita pelos estados, Distrito Federal e municípios ou no âmbito de Poderes e órgãos autônomos, como o Ministério Público e os Tribunais de Contas. Também é possível que os estados, o Distrito Federal e os municípios optem por aplicar os regulamentos editados pela União para a execução da NLL. Todavia, a própria União está bastante atrasada tanto na regulamentação normativa como na implantação de ferramentas de tecnologia da informação para que todas as funcionalidades previstas para o PNCP sejam efetivamente disponibilizadas para os demais entes federativos. Na realidade, decorrido 92% do período estipulado para a transição entre as normas, menos de 20% dos dispositivos foram regulamentados. De modo a evitar um possível “apagão de licitações” ou mesmo uma indesejável prorrogação de vigência das vetustas Leis 8.666/1993 e 10.520/2000, é urgente que os gestores responsáveis atentem para a importância da completa regulamentação da NLL. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.  

Precisa-se de bons conselhos – por Luiz Henrique Lima

A evolução da democracia representativa para a democracia participativa, expressa na Constituição Cidadã de 1988, tem ampliado significativamente os instrumentos para o exercício do controle social sobre a execução das políticas públicas. Um exemplo de enorme importância consta na Lei 14.113/2021, que regulamentou o novo Fundeb – Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação. Ela prevê que a fiscalização e o controle referentes ao cumprimento da aplicação de recursos na manutenção e desenvolvimento do ensino conforme estabelecido nos arts. 212 e 212-A da Constituição, especialmente em relação à aplicação da totalidade dos recursos dos Fundos, serão exercidos, além dos órgãos de controle externo e interno, pelos conselhos de acompanhamento e controle social nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. Como se sabe, o Fundeb dispõe de um volume muito expressivo de recursos. Ele é composto, no âmbito de cada Estado e do DF, por 20% das seguintes receitas: ITD, ICMS, IPVA, parcela do imposto que a União eventualmente instituir no exercício da competência suplementar, parcela do ITR, parcelas do IR e do IPI devidas ao FPE e ao FPM, parcela do IPI – Exportação e receitas da dívida ativa tributária relativa a tais impostos, bem como juros e multas eventualmente incidentes, adicional da alíquota de ICMS sobre produtos e serviços supérfluos. além de complementação da União. Portanto, no âmbito da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, devem ser instituídos conselhos com a finalidade específica de acompanhamento e controle social sobre a distribuição, a transferência e a aplicação dos recursos dos Fundos. Os conselhos de âmbito estadual, distrital e municipal poderão, sempre que julgarem conveniente, apresentar ao Poder Legislativo e aos órgãos de controle manifestação formal acerca dos registros contábeis e dos demonstrativos gerenciais do Fundo, dando ampla transparência ao documento em sítio da internet. Aos conselhos incumbe acompanhar a aplicação dos recursos federais transferidos à conta do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (PNATE) e do Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos (PEJA) e, ainda, receber e analisar as respectivas prestações de contas, com a formulação de pareceres conclusivos acerca da aplicação desses recursos e o encaminhamento deles ao FNDE. Ademais, devem supervisionar o censo escolar anual e a elaboração da proposta orçamentária anual, com o objetivo de concorrer para o regular e tempestivo tratamento e encaminhamento dos dados estatísticos e financeiros que alicerçam a operacionalização dos Fundos. Os registros contábeis e os demonstrativos gerenciais mensais, atualizados, relativos aos recursos repassados e recebidos à conta dos Fundos, assim como os referentes às despesas realizadas, ficarão permanentemente à disposição dos conselhos responsáveis, bem como dos órgãos federais, estaduais e municipais de controle interno e externo, e ser-lhes-á dada ampla publicidade, inclusive por meio eletrônico. Os Estados, o DF e os Municípios prestarão contas dos recursos dos Fundos conforme os procedimentos adotados pelos Tribunais de Contas competentes. A lei prevê que essas prestações de contas serão obrigatoriamente instruídas com parecer do conselho responsável, que deverá ser apresentado ao Poder Executivo respectivo em até 30 (trinta) dias antes do vencimento do prazo para a apresentação da prestação de contas. Os conselhos atuarão com autonomia, sem vinculação ou subordinação institucional ao Poder Executivo local e serão renovados periodicamente ao final de cada mandato dos seus membros, que não são remunerados e indicados pelo governo e sociedade civil. Com isso, vemos a enorme relevância desses conselhos e a importância de selecionar conselheiros qualificados para a sua composição. Em síntese, a educação brasileira e as nossas crianças precisam de bons conselhos. Vamos participar?   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Viva a fila e abaixo a caneta – por Luiz Henrique Lima

Historicamente, um dos recursos utilizados pelas oligarquias para o exercício, usufruto e  perpetuação de suas posições no aparelho estatal é o chamado “poder da caneta”. Graças a ele, os amigos do detentor da caneta eram privilegiados enquanto os seus adversários ou os que não se alinhavam a esquemas, eram ignorados, preteridos ou perseguidos. De certa forma, a evolução da democracia brasileira e de nossas instituições republicanas pode ser vista como uma luta incessante para reduzir o poder da caneta e fazer prevalecer princípios democráticos como os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A realização de concursos públicos democratizou o acesso ao serviço público e reduziu a prática secular de nomear “amigos do rei” para cargos de magistratura, magistério, fisco etc. O estabelecimento de normas tributárias e financeiras, com força constitucional, reduziu o arbítrio na cobrança e na não-cobrança de impostos e taxas, bem como na aplicação dos recursos arrecadados que deve obedecer às leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal. Outro campo dessa batalha incessante entre o patrimonialismo e a República são as contratações da administração pública e os pagamentos delas decorrentes. Até pouco tempo, não eram incomuns situações em que se contratavam apenas os que comungavam da mesma aliança política dos contratantes ou com eles partilhavam seus ganhos. Em outra modalidade, a contratação se dava de forma imparcial, mas só recebiam por seus produtos e serviços aqueles que aceitavam determinadas condições, não explicitadas nos editais, mas exigidas pelos “donos da caneta”. De modo a minimizar o problema e assegurar o direito dos contratados, a Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, buscou aprimorar um mecanismo originado na anterior Lei 8.666/1993: a ordem cronológica da exigibilidade de pagamentos. A ideia é simples: na medida em que os contratados cumprem as suas obrigações e comprovam o direito de receber os respectivos valores, a chamada liquidação da despesa, passam a formar uma “fila”. Ao efetuar os pagamentos, o gestor público não pode bagunçar essa fila, privilegiando uns em detrimento de outros. É obrigado a seguir a ordem cronológica. Tem mais: essa fila não é secreta, pois cada órgão público deve disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos. Existem algumas regras que visam dar praticidade ao processo. Primeiro: haverá uma fila por cada fonte diferenciada de recursos. Por exemplo, pagamentos relativos a transferências do SUS estão numa fila diferente dos de receita própria do órgão. Segundo: para cada fonte de recursos, haverá uma ordem cronológica para as seguintes categorias de contratos: fornecimento de bens; locações; prestação de serviços; e realização de obras. Assim como nos bancos e supermercados existe um atendimento preferencial a gestantes e idosos, a NLL também prevê hipóteses excepcionais de alteração na ordem cronológica como, por exemplo, para o pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto contratual. Tais hipóteses exigem mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas, além de serem divulgadas na internet. A inobservância imotivada da ordem cronológica de pagamentos ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização, sendo que o pagamento de fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade passou a ser considerado crime, tipificado no art. 337-H do Código Penal, punido com reclusão, de quatro a oito anos, e multa. Para a NLL, a fila de pagamentos é republicana e democrática. Viva a fila e abaixo a caneta!   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Avaliação de desempenho de fornecedores públicos – por Luiz Henrique Lima

Uma das facilidades que a internet nos proporciona é a de conhecer a avaliação de outras pessoas sobre bens e serviços que estamos pensando em adquirir ou contratar. Por exemplo, se você deseja ir a um restaurante de comida italiana na sua cidade, com apenas uns poucos toques no teclado você tem acesso a um sem-número de opiniões, elogios e críticas sobre as diversas opções de pratos, preços, atendimento, localização etc. Isso também vale para hotéis, livros, filmes, museus, eletrodomésticos e assim por diante. Há um conjunto de sítios especializados em verificar a qualidade de serviços e produtos e até mesmo quantificar as reclamações de eventuais consumidores insatisfeitos. Por seu turno, grandes empresas industriais ou redes varejistas dispõem de mecanismos para classificar os pequenos e médios fornecedores de insumos com os quais mantêm relações comerciais. E quando se trata de empregar uma pessoa são exigidas referências de suas ocupações anteriores. E por que o maior de todos os consumidores que é o poder público não faz o mesmo? Afinal, se é ele quem mais já comprou e contratou os mais diversos bens e serviços, e se é ele também que necessitará contratar e comprar no futuro, por que não organizar um sistema de informações sobre a qualidade dos bens fornecidos e dos serviços prestados pelos seus contratados? É exatamente esse um dos aspectos mais inovadores da Lei 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações – NLL, que prevê a avaliação do desempenho dos contratados pela administração pública. Assim, a atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas com o poder público será avaliada pelo órgão contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. O registro cadastral unificado será público e deverá ser amplamente divulgado e disponibilizado no Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP, que reúne informações dos governos federal, estaduais, distrital e municipais. Com isso, objetiva-se atender os princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral. Entre tais incentivos, é possível estabelecer na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. De igual forma, no julgamento de propostas pelos critérios de melhor técnica ou de técnica e preço será considerada a atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores aferida nos documentos comprobatórios constantes do registro cadastral unificado disponível no PNCP. Outro incentivo é que a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes será o primeiro critério não-monetário de desempate entre licitantes. Assim, o bom desempenho na execução de um contrato junto a uma prefeitura do Nordeste poderá ser determinante para a contratação do fornecedor ou prestador de serviços por um governo da região Sul e vice-versa. Por outro lado, o mau desempenho e a prática de infrações administrativas ensejarão a aplicação de sanções, que serão obrigatoriamente publicizadas no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – Ceis e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas – Cnep. Desta forma, a NLL trouxe para a esfera das contratações públicas uma prática habitual no setor privado e cada vez mais utilizada por consumidores individuais, valorizando quem faz bem o seu serviço e cumpre corretamente os seus compromissos.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Desempate sem pênaltis na NLL – por Luiz Henrique Lima

No futebol é frequente que algumas competições sejam decididas por cobrança de pênaltis quando a partida decisiva termina empatada, no tempo normal ou na prorrogação. Até uma Copa do Mundo foi decidida nos pênaltis, com a vitória do Brasil sobre a Itália em 1994. Não é o que ocorre nos certames licitatórios promovidos pela administração pública para selecionar quem irá contratar para fornecimento de bens, prestação de serviços ou realização de obras. Mais que um bom cobrador de pênaltis, as empresas devem contar com programas de equidade de gênero e mitigação das mudanças climáticas. De fato, a Lei 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações – NLL, estabelece quatro procedimentos de desempate quando houver empate entre duas ou mais propostas apresentadas. São eles: I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Nenhum desses critérios existia na legislação anterior, representando, portanto, uma significativa inovação que irá exigir capacitação e mudanças comportamentais, tanto para os agentes públicos envolvidos na contratação quanto para os licitantes, pessoas físicas ou jurídicas. Assim, a disputa final, primeiro critério de desempate, equivale a uma prorrogação numa decisão futebolística. É a oportunidade de apresentação de novas propostas, com resultados mais vantajosos para o interesse público. Prevalecendo o empate, será examinado o histórico dos proponentes em contratações anteriores. Aqueles que tiverem apresentado melhor desempenho na entrega do objeto contratual serão vitoriosos. Isso envolve respeito a prazos e qualidade dos bens e serviços. O terceiro critério é uma bem-vinda novidade: vencerá o licitante que demonstrar o desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. Finalmente, o desempate final será definido pelo critério da integridade, expresso no desenvolvimento de programas específicos, que observem  orientações dos órgãos de controle interno e dos tribunais de contas. É importante destacar que permanece valendo a regra do “empate ficto”, constante no art. 44 do Estatuto da Microempresa (Lei Complementar 123/2006), segundo o qual entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada e, nesse caso, a preferência de contratação será assegurada para as microempresas e empresas de pequeno porte. Ademais, caso, ainda assim, permaneça o empate, a NLL prevê quatro critérios de preferência para escolher o vencedor. I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187/2009, que estabelece a Política Nacional de Mudanças Climáticas. Em síntese, a partir da plena vigência da NLL, em abril de 2023, os interessados em contratar com a administração pública devem se preparar para certames mais competitivos. Não adianta treinar cobrança de pênaltis. Mais vale investir na qualidade dos serviços, na consistência das propostas, na equidade de gêneros, na integridade do ambiente empresarial e na descarbonização da produção. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.