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Mediação e arbitragem na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

Uma importante inovação da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) diz respeito à possibilidade da administração pública utilizar meios alternativos de resolução de controvérsias com os seus contratados, como a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem. Nada disso tinha previsão no ordenamento jurídico anterior de licitações e contratos (Lei 8.666/1993, Lei do Pregão, Regime Diferenciado de Contratações – RDC etc.). Antes de expor o que a NLL estabelece, importante diferenciar os conceitos de mediação e arbitragem. Ambas são modalidades de resolução de conflitos que prescindem do recurso ao Poder Judiciário e pretendem ser mais céleres e de menores custos para os envolvidos. Na mediação, o mediador atua para promover um diálogo entre as partes, que chegam a uma solução de comum acordo. Na arbitragem, as partes escolhem um árbitro que, examinando os argumentos de ambas, adota uma decisão – a sentença arbitral – que não será objeto de recurso judicial. A conciliação, por sua vez, assemelha-se à mediação, nas ações em que não houver vínculo anterior entre as partes (CPC: art. 165). A mediação é regulada pela Lei 13.140/2015 e a arbitragem pela Lei 9.307/1996. Em 2015, a Lei 13.129 alterou a lei da arbitragem para introduzir a hipótese da administração pública direta e indireta utilizar a arbitragem, mas mencionando apenas a possibilidade de dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A mesma norma acrescentou o art. 44-A na lei do RDC prevendo que nos contratos por ela regidos poderá ser admitido o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, e a mediação, para dirimir conflitos decorrentes da sua execução ou a ela relacionados. Agora, a NLL dedicou todo o capítulo XII do seu Título III – Dos Contratos Administrativos à disciplina “Dos meios alternativos de resolução de controvérsias”.  O artigo 151 prevê que nas contratações regidas pela NLL poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem, inclusive nas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações. O artigo 152 precisa que, em relação às contratações públicas, a arbitragem será sempre de direito e observará o princípio da publicidade. Isso porque, entre particulares, a arbitragem pode ser efetuada por equidade e de caráter confidencial. A adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias poderá ser feita mediante aditamento contratual, isto é, mesmo sem ter sido prevista durante a licitação (NLL: art. 153). O processo de escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observará critérios isonômicos, técnicos e transparentes (NLL: art. 154). Finalmente, o art. 138 da NLL prevê a possibilidade de extinção do contrato de modo consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração, ou, ainda, determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral. A compreensão desses novos instrumentos e a sua implementação representam um desafio para gestores historicamente acomodados à tradição de judicializar as controvérsias. É também um desafio para a atuação dos tribunais de contas, no exercício do controle externo. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

As microempresas e empresas de pequeno porte na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

No artigo desta semana, retomo a análise da Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações (NLL) para discutir o tratamento por ela conferido às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP). Inicialmente, um breve retrospecto. A norma anterior, a Lei 8.666/1993, não previa originalmente nenhum tratamento especial às ME-EPP. Somente com a edição do Estatuto das ME-EPP, a Lei Complementar (LC) 123/2006, criaram-se normas gerais para o tratamento diferenciado e favorecido a tais empresas, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos. Essas medidas, que constam dos arts. 42 a 49 da LC 123/2006, foram expressamente acolhidas pela NLL (art. 4º, caput). Em síntese, as ME-EPP dispõem de prazo adicional para comprovação da regularidade fiscal e trabalhista no momento da habilitação em procedimentos licitatórios (LC 123: arts. 42 e 43) e preferência de contratação em caso de empate de propostas (LC 123: arts. 44 e 45). Ademais, o tratamento diferenciado e favorecido inclui as hipóteses de licitação exclusiva para ME-EPP, de exigências no edital para que os vencedores subcontratem ME e EPP e do estabelecimento de cotas para fornecimento pelas ME-EPP de bens e serviços de natureza divisível (LC 173: arts. 47 e 48). Contudo, a NLL foi além das previsões da LC 173/2006 e instituiu novos mecanismos de promoção das ME-EPP, como a possibilidade de receberem o pagamento devido sem que a administração pública observe a ordem cronológica das obrigações (art. 141, § 1º, II). Essa medida está sujeita a duas condições: a prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, e a demonstração do risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato. Adicionalmente, a NLL dispõe que, no caso da participação em certame licitatório de consórcios compostos, em sua totalidade, de ME e EPP, não se aplica o acréscimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira (art. 15, § 2º). Entretanto, é necessário salientar que a NLL prevê exceções para a aplicação das disposições da LC 123/2006. A primeira ocorre em caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, quanto ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 1º, inciso I), a saber R$ 4,8 milhões anuais. A segunda, na hipótese de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 1º, inciso II). A NLL ainda limita a obtenção de benefícios às ME-EPP que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP (art. 4º, § 2º). Quanto às contratações com prazo de vigência superior a um ano, a NLL dispõe que será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos (art. 4º, § 3º). Importante registrar que as regras da NLL se aplicam às administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no caso de compras; prestação de serviços, inclusive técnico-especializados; obras e serviços de engenharia; locação; alienação e concessão de direito real de uso de bens; concessão e permissão de uso de bens públicos; e contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Por fim, considerando que as ME e EPP são responsáveis por mais de 25% do Produto Interno Bruto brasileiro e mais de 51% dos empregos com carteira assinada, seu papel é fundamental para o desenvolvimento econômico e social do Brasil. Assim, a correta aplicação das regras da NLL na contratação de ME-EPP encerra grande potencial positivo para todos: empresas, administração pública e sociedade. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Mecanismos de governança na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

A Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações – NLL, trouxe inúmeras inovações que impactam a administração pública em todas as esferas. Em artigos anteriores, tenho analisado aspectos bastante relevantes para os gestores, fornecedores e cidadãos. Hoje, o tema é sobre os mecanismos de governança presentes na NLL. Nos termos do inciso I do art. 2º do Decreto 9.203/2017, que dispõe sobre a política de governança no setor público federal, governança é o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade. Na NLL, apesar de haver apenas duas menções a “governança”, há previsão de diversos mecanismos de liderança, estratégia e controle para avaliação, direcionamento e monitoramento dos processos licitatórios. A primeira menção consta do parágrafo único do art. 11, o qual incumbe a alta administração do órgão ou entidade da responsabilidade pela governança das contratações e do dever de implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar seus objetivos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Os quatro objetivos dos processos licitatórios constam do caput do art. 11 e são: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Já a segunda menção está no inciso I do art. 169, que estabelece que a primeira linha de defesa das contratações públicas será integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade. Necessário salientar que, antes da edição da NLL, o tema da governança carecia de previsão legal stricto sensu e direcionada a todos os entes federados. Desse modo, é provável que diversos órgãos e entidades ainda não contem com estruturas de governança ou possuam apenas estruturas incipientes e frágeis. Assim, a aplicação da NLL exigirá a criação e o fortalecimento das estruturas de governança em todas as áreas da administração pública. Outros aspectos da NLL relativos a boas práticas de governança que merecem destaque são a exigência da observância do princípio do planejamento na aplicação da lei (art. 5º) e a necessidade da elaboração de plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades da administração, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias (art. 12, VII). Além disso, a NLL inova positivamente ao estabelecer o dever de, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor (art. 25, § 4º). Ademais, em caso de empate entre duas ou mais propostas, o quarto critério de desempate é o desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle (art. 60, IV). Na prática, ao estabelecer esse critério de desempate, a lei incentiva a implantação de programas de integridade por parte dos licitantes. Espera-se que as inovações trazidas pela NLL contribuam para uma Administração Pública mais íntegra, que inspire mais confiança na sociedade e seja capaz de assegurar a boa execução das políticas públicas   Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Controle social e transparência na NLL – por Luiz Henrique Lima

A nova lei de licitações e contratos – NLL, Lei 14.133/2021 tem muitos dispositivos merecedores de análise e reflexão. Hoje abordarei os temas do controle social e da transparência. Numa democracia, o controle social é exercido desde o processo de elaboração das políticas públicas, por exemplo, mediante consultas e audiências públicas, até o acompanhamento e monitoramento de sua execução. Transparência e participação na gestão pública são fatores determinantes para o controle efetivo da sociedade sobre a gestão pública. No Brasil, os mecanismos de controle social estão previstos em diversas normas legais, a exemplo da Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei 12.305/2010) e da regulamentação do novo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – Fundeb (Lei 14.113/2020). A Emenda Constitucional 108/2020 acrescentou parágrafo único ao art. 193 da Constituição prevendo que o Estado exercerá a função de planejamento das políticas sociais, assegurada, na forma da lei, a participação da sociedade nos processos de formulação, de monitoramento, de controle e de avaliação dessas políticas. Todavia, a antiga Lei 8.666/1993, que regia as nossas licitações, era silente quanto ao controle social, embora assegurasse a qualquer cidadão o direito de impugnar o edital de licitação (art. 41, § 1o), bem como a qualquer pessoa física ou jurídica o de representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos de controle interno contra irregularidades na sua aplicação (art. 113, § 1o). Nesse ponto, a NLL inova ao estabelecer, no caput do art. 169, que as contratações públicas estão subordinadas ao controle social, que será exercido, por exemplo, para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da NLL ou solicitar esclarecimento sobre seus termos (art. 164, caput), ou, ainda, para representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas contra irregularidades na aplicação da lei (art. 170, § 4o). Além disso, a NLL criou mecanismos que apresentam grande potencial de fortalecer a transparência e, consequentemente, o exercício do controle social, tais como: o Portal Nacional de Contratações Públicas – PNCP (art. 174), o estabelecimento de licitações eletrônicas como regra (art. 17, § 2º) e a instituição de sistema informatizado de acompanhamento de obras (art. 19, inciso III). O PNCP se destina à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela lei e à realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos (art. 174, incisos I e II). Nos §§ 1º a 3º do art. 174, a NLL dispõe, respectivamente, sobre a gestão, o funcionamento e as funcionalidades do PNCP. Por fim, o § 4º determina que o PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). A expectativa é de que o PNCP, quando estiver implementado, seja útil a todas as partes interessadas nos certames: administração pública, fornecedores e sociedade, favorecendo a competitividade, contribuindo para a escolha da proposta mais vantajosa e evitando contratações com sobrepreço e o superfaturamento na execução dos contratos. Quanto às licitações eletrônicas, a NLL determina que serão regra e que eventuais sessões presenciais deverão ser motivadas e conter gravação em áudio e vídeo (art. 17, § 2º). Ademais, a NLL impõe o dever de instituição de sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo, nos órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos (art. 19, inc. III). Se, por um lado, a NLL inova positivamente nesses aspectos, por outro apresenta um retrocesso significativo ao exercício do controle social quando retira a obrigatoriedade de convocação de audiência pública previamente a procedimentos licitatórios, que passa a ser facultativa (art.21). Espera-se que as boas intenções do legislador sejam concretizadas e que a NLL nos proporcione maior transparência e mais efetivo exercício de controle social. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

7 anos de 7 x 1 – por Luiz Henrique Lima

Há cerca de sete anos, em 8 de julho de 2014, o mundo assombrou-se com uma goleada inédita em semifinal de Copa do Mundo de futebol: Alemanha 7 x 1 Brasil. Até hoje os especialistas e palpiteiros elaboram análises buscando entender ou justificar o episódio. O único consenso parece ser o de que é praticamente impossível o placar se repetir, tanto numa eventual revanche como num outro triunfo germânico. No entanto, caros leitores, estamos há sete anos sofrendo uma goleada ininterrupta e avassaladora, similar à que sofremos no gramado do Mineirão. Por isso, o título do artigo não está errado. Não quis dizer “Sete anos DO 7 x 1”.  A intenção foi mesmo expressar “Sete anos DE 7 x1”. Com efeito, ao longo desse período, nosso país tem sofrido revezes contínuos e crescentes em importantes setores da vida nacional. Mas, ao contrário do que ocorreu na Copa do Mundo, não somos vítimas do talento e habilidade dos jogadores adversários. Somos punidos por nossas próprias falhas, limitações e incapacidade de construir políticas públicas que conduzam ao desenvolvimento econômico, regionalmente equilibrado, ambientalmente sustentável e socialmente justo. São sete “gols contra” que praticamos contra nós mesmos, contra o Brasil e os brasileiros, todos os dias. Não são gols contra de responsabilidade única e exclusiva desse ou daquele mau gestor, embora não os faltem, mas sim da histórica acomodação coletiva à mediocridade, à barbárie e aos escândalos. Vamos a eles. 0 x 1 – educação. O Plano Nacional de Educação está completando sete anos, sem a menor perspectiva de atingir as metas previstas para 2024. Ao contrário: à estagnação em alguns indicadores, soma-se o retrocesso em outros. No século XXI, temos escolas sem internet e também sem energia, água potável e até banheiros. Passaporte para o atraso e a terceira divisão. 0 x 2 – saúde. Mais de meio milhão de mortos vítimas da Covid-19 e uma sucessão monstruosa de erros de toda espécie no enfrentamento da pandemia. 0 x 3 – meio ambiente. Nos últimos anos, retrocedemos décadas, com a fragilização dos órgãos ambientais e a involução da legislação ambiental, com o consequente aumento do desmatamento ilegal, queimadas, destruição da biodiversidade e das unidades de conservação. 0 x 4 – violência. Somos um dos países com maior índice de crimes contra a vida, especialmente homicídios e feminicídios. Somos um dos países em que os policiais mais matam e mais morrem. De acordo com o Atlas da Violência, a maior parte das vítimas é jovem e negra. 0 x 5 – desigualdade. Somos, historicamente, um dos países mais desiguais, em termos de concentração de renda e de acesso a oportunidades de estudo e emprego. O sistema tributário é regressivo, penalizando os mais pobres. Nos últimos anos, a desigualdade tem aumentado. 0 x 6 – intolerância. Nesse quesito, tem crescido a intolerância religiosa, especialmente contra as religiões de matriz africana, cujos locais de culto têm sido violentados. O racismo estrutural é perene e atinge tanto negros como indígenas. Apesar das leis e da jurisprudência, manifestações homofóbicas e machistas fazem parte do cotidiano. 0 x 7 – políticas públicas. O regresso é evidente e crescente. Um dos principais sintomas é o atraso de pelo menos dois anos na realização do Censo Demográfico do IBGE, cujas informações são indispensáveis para o diagnóstico, formulação, planejamento e avaliação das diversas ações, tanto do setor público como do privado. Sem dados atualizados, estamos em voo cego, acumulando erros e desperdício. A asfixia orçamentária e financeira imposta a universidades públicas e a centros de pesquisa como o INPE terá reflexos desastrosos por décadas. No século da inovação tecnológica, desprezamos a pesquisa, a ciência, a cultura e a arte. Sete gols contra. 1 x 7 – O solitário gol a favor é a nossa potencial capacidade de resistir e de virar esse jogo. Como no futebol, não basta trocar os treinadores e os jogadores selecionados. É preciso uma profunda mudança na cultura organizacional e o comprometimento coletivo com princípios e objetivos. A única estratégia possível é a democracia e o respeito ao pacto civilizatório expresso na nossa Constituição. Teremos coragem, energia e paciência? Ou seremos eternos prisioneiros dessa goleada? Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

A nova lei de licitações e a acessibilidade – por Luiz Henrique Lima

Dando prosseguimento a artigos anteriores, nos quais comentei aspectos inovadores, importantes e interessantes da nova lei nacional de licitações e contratos – NLL, a Lei 14.133/2021, hoje abordarei um tema que me é muito caro: a acessibilidade. Parece que foi ontem, mas faz 38 anos que organizei, na Câmara Municipal do Rio de Janeiro, o primeiro grande ciclo de debates públicos naquela cidade sobre acessibilidade e outras lutas importantes para a vida independente e o exercício da plena cidadania pelas pessoas com deficiências. Daquela intensa semana, surgiram várias proposições legislativas e intervenções nas políticas públicas de educação, saúde, transportes, urbanismo, entre outras, que trouxeram melhorias significativas na qualidade de vida de diversos segmentos. Mais importante: surgiu uma articulação entre os vários movimentos que conduziu posteriormente à elaboração de uma emenda de iniciativa popular à Assembleia Constituinte fluminense, instituindo, de forma pioneira, no Título relativo à Ordem Social, um capítulo dedicado aos direitos das pessoas com deficiências. Tive a honra de participar de sua aprovação, como Vice-Relator Geral da Constituinte do RJ. Então, essa é uma causa que não me é nova e sempre me acompanhou em diversas situações profissionais. Para que o leitor tenha clareza, o conceito legal de acessibilidade é definido no art. 2º da Lei n.º 10.098/2000, como a possibilidade e condição de alcance para utilização, com segurança e autonomia, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos transportes e dos sistemas e meios de comunicação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida. Quem já teve a experiência de utilizar ou acompanhar alguém com cadeira de rodas, ou mesmo um carrinho de bebê, conheceu as múltiplas barreiras arquitetônicas e obstáculos de toda espécie existentes nas nossas calçadas, vias públicas e mesmo em escolas e repartições governamentais. Como auditor federal de controle externo do TCU, cargo que exerci, por aprovação em concurso público, de 1996 a 2009, apresentei um trabalho no Simpósio Nacional de Obras Públicas realizado em 2006, classificando o respeito à acessibilidade como requisito da legalidade, legitimidade e economicidade das obras e edificações públicas.  Na conclusão, propus que os Tribunais de Contas brasileiros incluíssem a verificação de conformidade a padrões de acessibilidade em suas matrizes de planejamento e de procedimentos de auditorias, inclusive na fiscalização de convênios e termos de parcerias. Diversos TCs adotaram a proposta. Destaco que a legislação anterior que regulava as licitações e contratos, inclusive de obras e edificações públicas, a Lei 8.666/1993 ignorava o tema da acessibilidade, com exceção de um dispositivo, introduzido em 2015 que previu como critério de desempate entre licitantes preferência para empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência e atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Assim, foi com muita alegria que vimos que a NLL é absolutamente clara ao expressar, no seu art. 45, inciso VI, que as licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a acessibilidade para pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. Ademais, todos os anteprojetos de obras e edificações públicas a serem licitados devem conter parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade (art. 6º, XXIV, letra e). Finalmente, recordo que desde 2015 é considerado ato de improbidade administrativa deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação Dessa forma, pode-se prever que a correta aplicação da NLL trará impactos bastante positivos para a vida das pessoas com deficiências, cabendo aos órgãos de controle interno e externo fiscalizar de forma efetiva o seu cumprimento. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.