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Contratos de eficiência na Nova Lei de Licitações – por Luiz Henrique Lima

De que adiantam boas leis quando não se sabe ou não se quer aplicá-las? A previsão da celebração de contratos de eficiência é uma importante inovação da Lei 14.133/2021, Nova Lei de Licitações e Contratos – NLL, aplicável à administração pública federal, estadual e municipal. O mecanismo surgiu na anterior Lei do Regime Diferenciado de Contratações e depois no Estatuto das Estatais. O contrato de eficiência é aquele cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado com base em percentual da economia gerada. Em outras palavras, a administração pública contrata um particular para executar um serviço cujo produto será uma redução nas suas despesas, naturalmente sem comprometer a oferta ou a qualidade dos serviços ofertados á população. O contratado será remunerado apenas quando houver comprovação de resultado. A celebração do contrato de eficiência será feita mediante licitação, cujo julgamento será pelo critério de maior retorno econômico, considerando a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato. Em tais licitações, os licitantes apresentarão proposta de trabalho e proposta de preço. A proposta de trabalho deverá contemplar as obras, os serviços ou os bens, com os respectivos prazos de realização ou fornecimento; e a economia que se estima gerar, expressa em unidade de medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em unidade monetária. Por sua vez, a proposta de preço corresponderá a percentual sobre a economia que se estima gerar durante determinado período, expressa em unidade monetária. A NLL determina que o edital de licitação contenha previsão de parâmetros objetivos de mensuração da economia gerada com a execução do contrato, que servirá de base de cálculo para a remuneração devida ao contratado. Para efeito de julgamento do certame, o retorno econômico será o resultado da economia que se estima gerar com a execução da proposta de trabalho, deduzida a proposta de preço. E na hipótese em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência, o que acontece? Nesse caso, a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração do contratado; podendo, ainda, aplicar-se outras sanções ao contratado caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato. Os contratos de eficiência possuem prazos distintos dos demais contratos celebrados pela administração pública, podendo ser de até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento ou de  até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado e que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. Entre outras possibilidades de celebração de contratos de eficiência estão os relacionados à redução de despesas com energia, água, comunicações, e conservação e manutenção de bens patrimoniais, itens bastante relevantes nas despesas correntes dos órgãos governamentais. Todavia, decorridos dezesseis meses da introdução dessa possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, uma expressiva quantidade de gestores públicos, em todas as esferas e poderes, ainda não despertou para o seu significativo potencial de incrementar a eficiência dos serviços públicos, fazendo mais e melhor as suas atividades, com emprego de menos recursos. Que tal estimular os gestores de sua cidade, estado e país a celebrarem contratos de eficiência? Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

O que fazer com os riscos? – por Luiz Henrique Lima

Há poucos dias o Tribunal de Contas da União – TCU encaminhou ao Congresso Nacional um documento de extraordinária importância. Trata-se da Lista de Alto Risco da administração pública federal. Nesta Lista são elencadas as 29 áreas em que foram identificados riscos que podem comprometer a qualidade da execução das políticas públicas e dos serviços ofertados à população. Na esfera econômica, por exemplo, há riscos significativos no cumprimento das regras fiscais, na transparência e efetividade das renúncias tributárias, na credibilidade das informações do sistema tributário federal e na eficiência da cobrança e do contencioso tributários. No campo da infraestrutura destacam-se, entre outras, a sustentabilidade do suprimento de energia elétrica, a sustentabilidade do mercado de refino, derivados e gás, a sustentabilidade tarifária da energia elétrica, o planejamento e priorização da integração multimodal nos transportes e a gestão das obras paralisadas. Na seara ambiental, os principais riscos relacionam-se à segurança hídrica, ao controle do desmatamento ilegal e à governança territorial e fundiária. Quanto às políticas sociais, foram ressaltados a equidade no acesso à educação, o acesso e a sustentabilidade do Sistema Único de Saúde e a tempestividade e focalização dos benefícios assistenciais. Ademais, apontaram-se riscos na gestão de benefícios administrados pelo INSS, na gestão do patrimônio imobiliário federal, na gestão e integridade das contratações públicas, na segurança da informação e na segurança cibernética , na qualidade, compartilhamento e transparência dos dados governamentais e na efetividade das políticas públicas de inovação. O levantamento sintetiza as conclusões de inúmeros trabalhos de fiscalização desenvolvidos pelo TCU ao longo dos últimos anos. Nas áreas apontadas os riscos envolvem vulnerabilidade a fraude, desperdício, abuso de autoridade, má gestão ou necessidade de mudanças na condução das políticas públicas de modo a que possam alcançar seus objetivos. Além do diagnóstico dos problemas, há recomendações de providências para minimizar a possibilidade de ocorrência de tais riscos ou, caso ocorram, reduzir seus impactos negativos. Embora circunscrito à administração pública federal, objeto do controle externo exercido pelo TCU, é certo que diversos desses altos riscos também existem, até com maior gravidade, nas esferas estadual e municipal. Penso que tal documento deveria ser de leitura obrigatória para os que pleiteiam cargos executivos ou legislativos nas eleições vindouras. Afinal, são temas do mais alto interesse para os brasileiros e que necessariamente irão afetar as próximas gestões e legislaturas, independentemente da orientação ideológica-partidária que prevalecer nas urnas. Candidatos com espírito público e desejosos de servir à sociedade brasileira precisam estar bem-informados, de modo a poder formular propostas viáveis e definir prioridades para a sua atuação, submetendo-as ao escrutínio popular ao apresentarem os seus respectivos planos de governo ou linhas de ação de mandato parlamentar. Da mesma forma, os veículos de comunicação e demais organizações responsáveis pela organização de debates entre os postulantes de diferentes agrupamentos políticos podem utilizar esse documento como roteiro para a formulação de questionamentos sobre os temas críticos e assim auxiliar os eleitores no seu processo de reflexão e tomada de decisão. O TCU informa que realizará um permanente monitoramento em tais áreas de alto risco, mas é necessário que os futuros gestores e legisladores assumam compromissos de correção dos problemas e formalizem planos de ações concretas para o progressivo alcance de melhores resultados. Conhecer os riscos é um primeiro e importantíssimo passo. A determinação de enfrentá-los é o que se espera de nossos líderes e governantes. Parabéns ao TCU pela oportuna elaboração e divulgação desta Lista, que pode ser consultada em https://sites.tcu.gov.br/listadealtorisco/index.html.   Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Nossas escolas um ano depois – por Luiz Henrique Lima

Há exatamente um ano publiquei um artigo denominado Nossas escolas. Nele, relatei a dramática situação de infraestrutura de muitas de nossas escolas da rede pública estaduais e municipais. Os dados eram oficiais, provenientes do Censo Escolar de 2020, a partir de questionários auto-declaratórios das próprias unidades escolares. Ao publicá-lo, minha intenção era alertar gestores e cidadãos para a gravidade e a dimensão do problema, assim como para a relativa facilidade de sua solução, que não exige vultosos recursos financeiros nem sofisticados projetos de engenharia.  Com prioridades bem definidas e uma gestão atenta, bons resultados poderiam ser alcançados em curto prazo. Não foi o que aconteceu. Acabam de ser divulgados pelo Ministério da Educação os resultados do Censo Escolar de 2021. O progresso em relação ao ano anterior foi mínimo. Em termos nacionais, 14,7 milhões de estudantes são afetados por deficiências na infraestrutura escolar e 57 mil estabelecimentos de ensino não dispõem de pátios ou quadras cobertas para a realização de atividades culturais ou esportivas em espaços arejados. Além disso, 8,1 mil escolas não têm acesso a água potável, 7,6 mil não dispõem de esgoto e 5,2 mil não contam com nenhum banheiro. Isso mesmo. Imagine, caro leitor, o desconforto de alunos, professores e outros profissionais da educação que passam muitas horas do dia na escola sem poder ir ao banheiro, porque banheiro não há. Como é possível isso? Qual a desculpa? Falta de verbas? Complexidade do projeto? Ausência de mão-de-obra especializada? Para construir um banheiro numa escola? Muitas dessas escolas possuem na sua entrada placas comemorativas de sua inauguração expondo o nome de autoridades responsáveis pela sua construção ou reforma. Será que alguém tem orgulho ou vaidade de ver o seu nome associado a uma escola sem água, esgoto ou banheiro? Não foram disponibilizadas informações pormenorizadas relativas à existência de bibliotecas ou laboratórios para aulas de ciências, mas sabe-se que é bastante expressivo o número de unidades escolares que não oferecem esses recursos. Um dos fatores mais inexplicáveis para essa inércia na melhoria da infraestrutura escolar é o fato de que, em virtude da pandemia da Covid-19, a rede escolar não teve aulas presenciais em grande parte dos anos de 2020 e 2021, o que teria facilitado a realização de obras de reformas e adaptação sem comprometer as atividades letivas. Ademais, muitos custos de manutenção foram reduzidos, o que permitiria direcionar esses recursos para promover as melhorias necessárias. Faltou informação aos governantes? Nós os alertamos aqui mesmo neste espaço. Faltou prioridade, competência, cuidado? Os dados completos, por estados e municípios estão disponíveis no portal da Atricon – Associação dos Membros dos Tribunais de Contas: https://atricon.org.br/problemas-de-infraestrutura-nas-escolas-afetam-pelo-menos-147-milhoes-de-estudantes/ Acesse e verifique a situação de sua cidade e indague dos seus representantes o que pode ser feito com urgência para sanar essa vergonhosa situação de desrespeito a crianças, professores e demais profissionais da educação. Certamente uma fração dos milionários valores públicos despendidos com shows musicais seria suficiente para equipar todas as escolas brasileiras com uma infraestrutura digna e propícia à aprendizagem. Luiz Henrique Lima é Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Estocolmo 1972 – por Luiz Henrique Lima

Uma reunião em Estocolmo cinquenta anos atrás foi decisiva para a humanidade. Foi a Conferência das Nações Unidas para o Desenvolvimento e o Meio Ambiente. Pela primeira vez, reuniram-se representantes de alto nível e de tantas nações para debater temas ambientais, até então ignorados na definição de políticas públicas. Naquele momento, a maior parte dos países, inclusive o Brasil, não dispunha de órgãos ambientais ou de uma legislação minimamente protetora do meio ambiente. Estocolmo 1972 foi o ponto da virada. Das discussões acaloradas surgiu a memorável Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, que inspirou a elaboração e a compreensão do conceito de desenvolvimento sustentável. O mundo não foi mais o mesmo. Organizações governamentais e privadas tiveram não apenas que se adaptar, mas modificar profundamente seus processos produtivos e decisórios. Constituições e normas foram alteradas. Universidades redirecionaram suas linhas de pesquisa permitindo extraordinários avanços científicos na compreensão de todas as formas de vida em nosso planeta e da sua interdependência. Na arte e na cultura produziram-se livros, filmes, peças, danças, gravuras e todas as demais formas de expressão criativa. O despertar da consciência ambiental impactou a educação das novas gerações trazendo novos hábitos de comportamento individuais e coletivos. Com tudo isso, notáveis resultados foram alcançados. Grandes questões que eram relegadas a segundo plano tornaram-se essenciais na definição de políticas públicas, como o licenciamento ambiental para empreendimentos potencialmente geradores de impactos ambientais significativos. Da mesma forma, o desflorestamento, a proteção dos recursos hídricos e dos oceanos, a coleta e disposição adequada de resíduos sólidos, a criação de unidades de conservação ambiental etc. Em inúmeras regiões degradadas, a adoção de políticas ambientais consistentes permitiu a melhoria da qualidade do ar, a recuperação da balneabilidade de rios e praias, a redução de enfermidades provocadas por poluentes, a proteção de certas espécies ameaçadas de extinção, entre outros benefícios. De Estocolmo 1972 originou-se a Rio-92, Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento que, não por acaso, inverteu a precedência dos termos meio ambiente e desenvolvimento. A Rio-92, com a presença de mais de uma centena de chefes de estado, assinalou a elaboração da Agenda 21 e das Convenções sobre mudanças climáticas e biodiversidade, bem como a assunção de compromissos, objetivos e metas. Todavia, como canta Milton Nascimento, “se muito vale o já feito, mais vale o que será”. Tudo o que se avançou em termos de proteção ambiental ainda é insuficiente e o planeta enfrenta grandes desafios, como as mudanças climáticas e a perda da biodiversidade que, apesar dos tratados e declarações, não foram desacelerados. Cinquenta anos depois de Estocolmo 1972, é tempo de renovar a luta, reafirmar princípios, reforçar instrumentos e reunir todos os de boa-vontade em defesa do meio ambiente. Cada um de nós está convocado a agir. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

Como identificar sobrepreço e superfaturamento? – por Luiz Henrique Lima

Não é de hoje que existe confusão entre os conceitos de sobrepreço e superfaturamento envolvendo contratações da administração pública. Nas aulas de pós-graduação que ministro, essa é uma dúvida frequente e já tive a oportunidade de observar o mau emprego desses vocábulos em matérias jornalísticas e até mesmo em decisões e peças jurídicas. A Lei 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos, ou NLL, trouxe, em seu art. 6º, elementos que auxiliam a esclarecer o tema. O sobrepreço é definido como o preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada. Desta forma, o sobrepreço se caracteriza no momento de orçar uma licitação ou efetuar uma contratação, ainda que não haja nenhum dispêndio efetivo e, por conseguinte, nenhum dano ao erário. A dificuldade do intérprete reside na compreensão do que é “valor expressivamente superior”, bem como no dimensionamento do mercado no qual serão apurados os preços referenciais. De modo geral, em tempos de normalidade, três fatores devem ser considerados na análise de um preço pago pela Administração Pública, para efeito de caracterização de sobrepreço: a) o momento temporal em que a aquisição é realizada; b) a quantidade de bens ou serviços objeto da contratação (economia de escala); e c) as condicionantes logísticas que afetam a entrega do bem ou serviço pelo contratado ao contratante. Todas essas variáveis são maximizadas em situações de calamidade pública como, por exemplo, na área da saúde, quando, no intervalo de poucos dias, pode ocorrer aumento na demanda de determinados insumos ou equipamentos e desabastecimento de outros, gerando significativas flutuações nos preços de referência. Por sua vez, o superfaturamento é conceituado na NLL como o dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; e d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços. As hipóteses elencadas são exemplificativas, podendo existir outros casos de superfaturamento, desde que configurado dano ao erário. Naturalmente, a execução de um contrato com sobrepreço implica em modalidade de superfaturamento. A prevenção do sobrepreço deve inicialmente ocorrer na etapa preparatória da licitação, quando são elaborados os orçamentos e também quando é estimada a quantidade dos itens e serviços suficientes para atender o objeto almejado. A seguir, tal controle deve ser feito no julgamento das propostas apresentadas deve ser verificada sua compatibilidade com os preços do mercado. Quanto ao superfaturamento, evitá-lo é uma das principais atribuições dos responsáveis pela fiscalização da execução contratual e pela aprovação e celebração das alterações contratuais. Frequentemente, o contrato original não apresenta falhas ou vícios, que surgem por ocasião de uma execução defeituosa ou na formalização de aditivos, revisões e repactuação de valores. A boa gestão de licitações e contratos é fundamental não apenas para evitar irregularidades e desperdício na aplicação dos recursos públicos, mas também para assegurar a boa execução das políticas públicas em benefício da coletividade. Por conseguinte, é fundamental que os gestores procurem investir na capacitação de suas equipes, especialmente agentes de contratação, fiscais de contrato, assessores jurídicos e controladores internos. Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.

O caso das “escolas fakes” – por Luiz Henrique Lima

O escândalo denominado “escolas fake” é exemplar em muitos sentidos e merece análise, não apenas pelos estudiosos do direito financeiro e da gestão pública, mas por todos os cidadãos brasileiros. Em que consistem essas “escolas fakes”? Essencialmente, o anúncio da liberação de recursos do orçamento da União, alocados mediante emendas parlamentares constantes da aberração alcunhada de “orçamento secreto”, destinados à construção de escolas por determinados municípios, que recebem as transferências federais nas suas contas correntes bancárias. Por que essas escolas são chamadas de “fakes”? Porque os valores liberados são irrisórios, absolutamente insuficientes sequer para colocar os tapumes e montar o barracão da obra. Um exemplo: em São Pedro do Piauí, foi comemorada a autorização para uma escola orçada em R$ 8 milhões, mas o valor efetivamente liberado foi de R$ 200 mil, ou 2,5% do total. Outro: em Altos, também no Piauí, foi celebrada uma creche, no valor de R$ 3,1 milhões, mas que só recebeu R$ 200 mil. Nesse município há duas obras inacabadas e sem recursos para conclusão. Já no município de Morrinhos-MG, a festa foi para uma escola rural de R$ 6,9 milhões, dos quais há disponibilidade de R$ 30 mil. Em Ubiratã-PR, a prefeitura recebeu R$ 5 mil destinados à construção de uma escola de R$ 3,2 milhões. Pior, muito pior: não há previsão ou reserva de recursos adicionais para a construção/conclusão das unidades educacionais. Dos R$ 7,6 bilhões necessários, o FNDE dispõe de apenas R$ 114 milhões, conforme admitiu o seu presidente em depoimento na Comissão de Educação do Senado. Contudo, o anúncio irresponsável de “novos investimentos federais” pode eventualmente trazer vantagens político-eleitorais para os que se apresentam como “padrinhos” do embuste. No total, já foram anunciadas 2 mil novas obras de escolas, creches e quadras, enquanto há cerca de 3,5 mil obras inacabadas. As “escolas fake” configuram uma afronta à Constituição brasileira que determina que a administração tem o dever de executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade (art. 165, par. 10). O procedimento também atenta contra a Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo art. 45 estabelece que a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os que estão em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público. Viola também o art. 16 da LRF que exige que a expansão da ação governamental, como é o caso de novas obras, somente ocorra quando estiverem assegurados recursos suficientes para a sua conclusão, mesmo que nos exercícios subsequentes. Outro aspecto a ser considerado é que a construção de um novo equipamento público provocará despesas de caráter continuado. Assim, uma nova escola demandará gastos com professores e demais profissionais de educação, mobiliário, material didático, manutenção etc. Como dispõe o art. 17 da LRF, tais custos precisam ser estimados e devem estar assegurados os recursos necessários, seja mediante aumento da receita, seja mediante redução de outras despesas. Caso contrário, teremos apenas prédios, mas não escolas, pois não haverá mestres, livros e nem merenda. As despesas que não atenderem tais condições serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público, conforme o art. 15 da LRF. Logo, as “escolas fake” constituem um flagrante desrespeito às normas constitucionais e legais orçamentárias e de responsabilidade fiscal. Um prefeito que pratique um único ato semelhante está sujeito a ter as suas contas julgadas irregulares e tornar-se inelegível por oito anos, além de responder ação por improbidade administrativa. E quem pratica 2 mil desses atos? As “escolas fake” ficarão impunes? A Lei 1.079/1950 define como crime de responsabilidade os atos que atentam contra a lei orçamentária (art. 4, VI). Luiz Henrique Lima é professor e Auditor Substituto de Conselheiro do TCE-MT.